İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

İhaleye Fesat Karıştırma suçuna vücut veren eylemler Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde tahdidi biçimde sayılmıştır. Kanunda suçun varlığı için aranılan şartlar taşınmıyorsa suçun varlığından da söz edilemez ve cezalandırma da söz konusu olmaz. İhaleye fesat karıştırma suçu ancak kasten işlenebilir. Taksirle işlenmesi olanağı bulunmamaktadır Suçun maddî unsuru “fesat karıştırma” fiilidir:Hileli davranışlarla fesat karıştırma; ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarına engellemek,4734 sayılı Kanun madde 10/4, madde 11, madde 17. maddeleri uyarınca ihaleye katılamayacak olmasına rağmen ihaleye katılmanın sağlanması, teklif edilen malların şartnameye aykırı kabulü yahut reddi eylemleri ile gerçekleşir.

Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak ihaleye fesat karıştırmak sayılır (bkz. 4734 sayılı Kanun madde 61)

Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ihaleye fesat karıştırma sayılır.

Yargıtay 5.CD’nin 17.03.2011 tarih ve 2011/272-2011/2087 sayılı kararı[1] salt hukuka aykırı bir davranışın da, ayrıca bir suç teşkil etmese dahi, fesat karıştırma suçunu oluşturacağı yönündedir:

“…tekliflerinin kabul görmemesi üzerine katılan ve arkadaşlarının binaya girişlerini önlerine geçmek, kollarını tutmak suretiyle engelledikleri, katılanın içeri girip ihale komisyonuna teklifi verdiğinde ise komisyon başkanının ihale saatini bir dakika geçtiğini belirterek teklif zarfını almadığı, sanıkların bu şekilde cebir ve hukuka aykırı davranışlarla katılanın ihaleye katılmasını engellediklerinin…”

İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları ihaleye fesat karıştırma sayılır. İhaleye katılan firmalar, ihaleden çekilmiş iseler açık anlaşmadan,ihaleye girmelerine karşın,bir firmayı koruyacak şekilde teklif vermeleri durumunda ise gizli anlaşmadan söz edilir.

Kartel olarak tanımlanan bu oluşumlar[2], aralarında anlaşarak danışıklı teklifte bulunma[3], rakipleri dışlama, anlaşarak ihaleye girmekten kaçınma amaçlı rekabeti ihlal eden faaliyette bulunabilirler. Bu eylemler nedeniyle 4054 sayılı Kanun ile idari yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası da öngörülmüştür[4].

Suçun oluştuğunun kabulü için Yargıtay’ın;

“Teklifin mutlaka fiyatları etkilemek için varılan anlaşmadaki miktar olması[5]”

“Rekabetin anlaşma nedeniyle engellenmiş olması ve ihalenin tarafların yaptıkları anlaşmaya uygun sonuçlanmış olması[6]”

“görüşmelerin rekabeti engelleyen anlaşma ve uzlaşma isteği sonucu gerçekleştirildiğinin duraksamasız belirlenmesini[7].

Şartlarını bir arada aradığı görülmektedir Yine,  firmalarca bir anlaşma dâhilinde verildiği ileri sürülen teklif mektuplarının bu firmalar tarafından verilip verilmediğinin, verilmişse içeriklerinin doğru olup olmadıkları hususunda firma yetkililerinin tanık olarak dinlenmeleri, teklif mektuplarındaki yazı, imza ve kaşelerin teklifi veren firmalar ve firma yetkililerinin eli mahsulü olup olmadığının, araştırılması gerektiği ve bu hususların yerine getirilmemiş olmasının Yargıtay tarafından bozma nedeni yapıldığı görülmektedir.

İhaleye fesat karıştırma sayılan eylemler, sonuçta bir zarar meydana gelmemiş olsa bile eylemler cezalandırılır. İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır[8].