loader image
Kamu İhale Hukuku Makaleleri

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulamasına İlişkin Ortaya Çıkan Sorunlar

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulamasına İlişkin Ortaya Çıkan Sorunlar

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulamasına İlişkin Ortaya Çıkan Sorunlar

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 5 inci maddesi uyarınca, ek fiyat farkı hesaplanması ve sözleşmelerin devri ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının sözleşmelerinde süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine ilişkin usul ve esaslar 24 Şubat 2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile düzenlenmiştir[1].

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (“Esaslar”) “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 inci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almakta olup,  düzenlemenin uygulanmasında yaşanan sorunlarla ilgili olarak Kamu İhale Kurulu düzenleyici kurul kararları almaktadır.

Bugüne dek Kurula intikal eden ve yüklenicilerin hak ve menfaatlerini yakından ilgilendiren sorunlar  şu şekildedir[2]:

  1. 4735 sayılı Kanunun Geçici 5 inci maddesi uyarınca ek fiyat farkı verilmemesi yönünde idarenin takdir yetkisi bulunup bulunmadığı,
  2. 4734 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerde, ek fiyat farkı verilip verilemeyeceği,
  3. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği
  4. Hakedişlerin aylık olarak düzenlenmediği işlerde ek fiyat farkı hesabına esas olarak hangi ayın endeksinin kullanılacağı,
  5. Yüklenicinin kusuruna dayalı olarak iş programına uyulmayan işlerde, yürürlükteki fiyat farkı esasları uyarınca iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınıp alınmayacağı,
  6. 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlara ilişkin şantiye defteri, iş programı ve benzeri kanıtlayıcı belge bulunmaması halinde, sözleşme fiyatları ile yapılan iş miktarları ve takvim günü sayıları kullanılarak enterpolasyon yöntemiyle ayrıştırma yapılıp yapılmayacağı,
  7. Ek fiyat farkı için ek kesin teminat alınıp alınmayacağı, alınacak ise geçici kabulü yapılmış işlerde hangi oranda ek kesin teminat alınacağı, sözleşmesine göre fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen ancak ek fiyat farkı verilecek işlerde fiyat farkı için ek kesin teminat istenip istenmeyeceği,
  8. Ek fiyat farkı ödemelerinde normal fiyat farkı hesaplamalarında uygulanan damga vergisi kesintisi, gelir vergisi kesintisi, gecikme cezası, geçici kabul noksanları kesintisi ve stopaj kesintisi gibi kesintilerin uygulanıp uygulanmayacağı ve Katma Değer Vergisinin (KDV) ödenip ödenmeyeceği,
  9. Sözleşmesine göre teslim süresi ihale tarihinden sonra 60 takvim günlük süreden kısa olan mal alımlarında, yüklenici kusuruna bağlı olarak teslimatın 60 takvim günlük süreden sonra gerçekleşmesi durumunda ek fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı,
  10. Yapım işlerinde all-risk (bütün riskler) sigorta bedeli için ek bedel talep edilip edilmeyeceği,
  11. Kesin hakedişi yapılmış olan işlerde ek fiyat farkı hesaplanması durumunda, ödeme için hangi formatta belge düzenleneceği ve düzenlenecek evrakın hakediş formatında olup olmayacağı,
  12. Bir iş kalemi için, 01/07/2021-31/12/2021 tarih aralığında düzenlenen birden fazla hakedişte, “revize birim fiyat” hesaplanması durumunda ek fiyat farkının nasıl hesaplanacağı,
  13. Sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen CNG (sıkıştırılmış doğal gaz) alımlarında ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği,
  14. Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “gerçekleştirilen kısımlar” ifadesinden hakediş ödemesinin mi yoksa imalatın yerinde gerçekleşme durumunun mu anlaşılması gerektiği,
  15. 01/07/2021 – 31/12/2021 tarihleri arasında 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla fiyat farkı hesaplanan işlere de 4735 sayılı Kanunun Geçici 5 inci maddesine göre ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği,
  16. Sözleşmelerin devredilmesi halinde devir sözleşmesinde noter onayı aranıp aranmayacağı,
  17. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda aranacak yeterlik kriterlerinin sözleşme bedeli üzerinden mi devredilen kısım üzerinden mi aranacağı,
  18. KÖYDES uygulaması kapsamındaki sözleşmeler için ek fiyat farkı hesaplanıp hesaplanamayacağı,
  19. 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen işlerde iş artışı kapsamında yapılan imalatlar için de ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği,
  20. Sözleşmenin devri kapsamında devralan yüklenici ile idare arasında yapılacak yeni sözleşmede damga vergisi alınıp alınmayacağı,
  21. Asgari ücretten kaynaklanan fiyat farkı ödenen işlerde ek fiyat farkı hesabının Esasların 6 ncı maddesinin hangi fıkrası dikkate alınarak yapılacağı,
  22. Devredilen sözleşmelerde kesin teminat tutarının, sözleşmenin devredildiği tarih itibarıyla ifa edilmeyen kısım üzerinden mi yoksa sözleşmenin tamamı üzerinden mi alınacağı,
  23. Esaslarda düzenlenmeyen ek fiyat farkı ödemelerinin hangi düzemelere göre yapılacağı, ödemelerin idarenin yükleniciye mali yönden belirleyeceği ödeme takvimine göre yapılmasının uygun olup olmayacağı,
  24. Sözleşmesine göre iş bitim tarihinin 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında olan, ancak işin tesliminin geciktiği işlerde gecikilen döneme ilişkin yükleniciye ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği,
  25. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi uyarınca, %80’den daha düşük bir bedelle tamamlanan ve yüklenici kârına karşılık işin %80’i ile işin tamamlandığı bedel arasındaki farkın %5’inin ödendiği işlerde, ödenen bu bedele ilişkin olarak ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği,
  26. İdari yargı kararı ile ihalenin iptal edilmesi nedeniyle tasfiye edilen sözleşmelerde ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği,
  27. “Hesaplama sonucunda ek fiyat farkının eksi (­) çıkması durumunda hakedişten kesinti yapılmaz.” Düzenlemesinden  toplam ek fiyat farkının eksi çıkması durumunun mu, yoksa ay bazında eksi (­) çıkması durumunun mu  anlaşılması gerektiği,
  28. Sözleşmesinde “fiyat farkı hesaplanmayacaktır” hükmüne ek olarak, gerek idareden kaynaklanan nedenlerle gerekse mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verilmesi halinde uzatılan süreye ilişkin fiyat farkı hesabı yapılacağına ilişkin hükmün yer aldığı ve uygulamada süre uzatımının verildiği yapım işi ile hizmet alımı sözleşmelerinde ek fiyat farkı hesabında hangi E katsayısının esas alınacağı,
  29. Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabında yüklenicinin malı ihale dokümanında belirtilen teslim tarihinden önce teslim etmesi durumunda, 60 günün hesabında fiili teslim tarihinin mi yoksa ihale dokümanında belirtilen teslim tarihinin mi esas alınacağı,
  30. Kesin hesap neticesindeki imalat artış ve azalışlarında, ek fiyat farkı hesabında sonradan düzeltme yapılıp yapılmayacağı,
  31. Danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ek fiyat farkı hesaplamalarının hangi kurallara göre yapılacağı,
  32. İhale tarihi ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve daha az olan mal alımlarında malın teslim edilen tarihi ile ihale tarihi arasındaki süre hesaplanırken, bu sürenin başlangıç günü olarak ihale tarihinin mi yoksa ihale tarihini izleyen günün mü esas alınacağı ,
  33. 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi kapsamında bir işi devralan yüklenicinin aynı madde kapsamında ikinci bir işi devralmasının mümkün olup olmadığı,
  34. “devam eden” işler ibaresinden, sözleşmenin imzalanmış olmasının mı yoksa yer tesliminin yapılmış olmasının mı anlaşılması gerektiği,
  35. Sözleşmenin devredilmesi aşamasında, bilanço ve gelir tablolarının ihalenin ilan tarihi baz alınarak güncellenmesi gerekip gerekmediği,
  36. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ilgili bentleri uyarınca kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşme/protokol hükümlerine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan alımlara ilişkin olarak Esaslarda yer verilen düzenlemelere göre işlem yapılıp yapılmayacağı,
  37. 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi uyarınca alt yüklenicilere ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği,
  38. Proje hizmet alımı işlerinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında değerlendirilerek Esasların 6 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği, kısa süreli hizmetler ifadesinden hangi sürenin anlaşılması gerektiği,
  39. İhale dokümanında fiyat farkı hesabına esas olarak ilgili formüldeki, diğer malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayının (b5) “1” olarak belirlendiği durumlarda, ek fiyat farkı hesabında hangi (E) katsayısının kullanılacağı,
  40. Fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen ve 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen doğalgaz alımlarında temel endeks olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu endeksin mi yoksa 2021 yılı Haziran ayına ait endeksin mi esas alınacağı,
  41. Başvuru dilekçelerinde açıkça talep edilmeyen ancak 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen imalatlara ilişkin hakedişler için ek fiyat farkı hesabının yapılıp yapılmayacağı,
  42. Yazılım ve donanım hizmet alımı sözleşmelerinin, Esaslar çerçevesinde fiyat farkı verilebilecek hizmet alımlarından olup olmadığı,
  43. Ek fiyat farkı hesaplamasında kullanılan formülün bir girdisi olan a1 katsayısının belirlenmesinde esas alınacak işçilik için sadece işçilik modülü üzerinden hesaplanan işçilik, fazla çalışma ve dini ve milli bayramlar ve genel tatil günü ücretlerinin mi, yoksa bu teklif kalemleri dışında işçilik modülü üzerinden hesaplanmamasına karşın idarelerce yapılan ihaleler sonucu imzalanan sözleşmeler uyarınca işçiye ödenmek üzere yükleniciye ödenen dış görev harcırahı veya konaklama bedeli gibi işçilik tanımı içinde yer alabilecek kalemlerin de mi dikkate alınacağı,
  44. 24/2/2022 tarihinden önce ek fiyat farkı verilmesi konusunda idarelere yapılan yüklenici başvuruları için anılan Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesaplanıp hesaplanamayacağı,
  45. Sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanmasına dair hüküm bulunmayan elektrik alımları için ek fiyat farkının, Esasların 7 nci maddesine göre mi yoksa EPDK tarafından yayımlanan fiyatlar esas alınarak mı hesaplanacağı,
  46. İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemekle birlikte, elektrik için teklif edilen birim fiyatın sabit fiyat yerine “Piyasa Takas Fiyatı”na bağlı olarak teslim tarihindeki güncel fiyata göre ödendiği elektrik enerjisi alımı sözleşmelerinde, ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği,
  47. Sözleşmesine göre iş bitim tarihi 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında olmakla birlikte, gecikmeli (cezalı) çalışılan sözleşmelerde ek fiyat farkı hesabı yapılırken güncel endeks olarak, sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarihteki endeksin mi yoksa gecikmeli (cezalı) çalışılan dönemdeki uygulama ayı endeksinin mi esas alınacağı,
  48. Yapım işinin tamamlanabilmesi için yasal iş artışı sınırının üzerinde artış yapılması gerektiğinin anlaşılması üzerine, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesine istinaden tasfiye edilen yapım işi sözleşmeleri için Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesaplanıp hesaplanamayacağı,
  49. İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi oldukları mahalli idare birliklerinin, doğrudan veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20 nci maddesi kapsamında aldığı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerde ek fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı.

Bilindiği üzere ihale hukuku kendine özgü soru ve sorunları olan bir hukuk dalıdır. Ülkemizin içinde bulunduğu ekonomik koşullarda sözleşmede bozulan dengelerin yeniden kurulması ve yaşanan mağduriyetlerin giderilmesine yönelik yapılan düzenlemeler de işin doğası gereği uygulamada yeni soru ve sorunları beraberinde getirmekte, düzenlemelerin getiriliş amaçlarına ve mevzuata uygun şekilde yorumlanması özellikle yükleniciler açısından azami önem taşımaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. Maddesi  uyarınca kurulan ve  kanında tanımlanan diğer görevlerin yanı sıra  kamu ihale kanunu  ve kamu ihale sözleşmeleri kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek ile görevli olan Kamu İhale Kurumu,   Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 12. Maddesinde, Cumhurbaşkanı kararında belirlenen esasların uygulanmasında yaşanacak tereddütlerin giderilmesi konusunda   açıkça görevlendirilmiş olup, yaşanan sorunlar hakkında bugüne de birden fazla düzenleyici kurul kararı tesis edilmiştir.

Kurul kararları idarelerce tesis edilecek işlemlerde  idareler açısından bağlayıcı olmakla birlikte,  Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan  'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” düzenlemesi unutulmamalıdır. Nitekim Kurum’un uygulamada ortaya çıkan sorunlara ilişkin değerlendirmelerinde kimi zaman mevzuatı son derece dar yorumladığı, kimi zaman özel hukuk ilişkilerini de etkileyebilecek “görüş” mahiyetinde değerlendirmelere yer verdiği, kimi zaman  sorunun giderilmesinin görev tanımı dışında olduğu gerekçesiyle sorun hakkında bir çözüm getirilmediği de görülebilmektedir.

Son tahlilde, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına ilişkin ortaya çıkan sorunlarda gerek idare görevlilerinin idari-mali-hukuki cezai sorumluluğunun doğmaması gerekse yüklenicilerin menfaatlerinin korunabilmesi adına, her somut olay özelinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ve düzenleyici kurul kararları çerçevesinde değerlendirme yapılması aleyhe yorum ve değerlendirmeler ile ilgili olarak hak kaybına uğranılmaması adına yürütülecek işlemlerde ve idarelerce yürütülecek müzakerelerde ihtirazi kayıt ve çekincelerin eksiksiz bir şekilde ortaya konulması zorunlu olduğu gibi, Kurul’un tereddütleri gidermeye yönelik kararları ve bu kararlar çerçevesinde idarelerce alınan kararların yargısal denetiminin yapılabileceği de unutulmamalıdır.

Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar” başlıklı makalenin tüm hakları yazarları Avukat Ayşen GÜLERe aittir ve makale, yazarı tarafından Özderin Avukatlık Bürosu (http://www.metinozderin.av.tr ) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.

[1] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/02/20220224-23.pdf

[2] https://www.ihale.gov.tr

Paylaş:

Emsal Kararlar

Yeni Eklenenler

Sosyal Medyada Biz