Doğrudan Temin Yolu İle Yapılan Alımlar ve İdare Görevlilerinin Sorumluluğu

Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Kurumu kurulmuş ve kamu alımlarının şeffaf, rekabet, eşitlik ve eşit muamele ilkelerine uygun şekilde yürütülmesi ve kamu ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında kaynaklanması, kamu kaynaklarının verimli kullanılması amaçlanmıştır.

2004 yılından bu yana, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu, 5327 sayılı Türk Ceza Kanunu Hükümleri ve değişen-dönüşen ikincil mevzuat ve yargı kararları ile, gerek idareler gerekse ihale sürecinde yer alan tüm aktörler yönünden hukuka ve ihale hukukunun evrensel sayılabilecek ilkelerine uygun işleyen bir ihale sistemi oluşturulmaya çalışılmaktadır. Bu alanda düzenleyici denetleyici olarak faaliyet gösteren Kamu İhale Kurumu’nun rolü ise yadsınamaz.

Ne var ki idarelerin, sanal gereklilikler yaratılarak ve/ya kanun hükümlerinin dolanılması sonucu doğuracak işlem ve eylemlerle, kamu ihtiyaçlarının ihale yolu ile değil, doğrudan temin yolu ile karşılanmasına yönelik uygulamalarına da sıkça rastlanmaktadır. Böylelikle Kamu İhale Kurumu devre dışı bırakılmakta ve rekabet ilkesi bertaraf edilmekte, çoğu zaman idarelerce kamu zararı oluşmadığı düşünülse de, kamu kaynaklarının yalnızca belli kişi/gruplara aktarılması sağlanarak suç teşkil eden eylemler işlenmekte ve sanıldığının aksine, fiilen rekabet engellenmiş olmakla, rekabet sayesinde sunulan mal ve hizmetin kalitesinde kamu lehine meydana gelebilecek değişim ve fiyat mekanizmasında kamu lehine yaşanabilecek değişimlerin önüne geçilerek kamu zararına da sebebiyet verilmektedir.

Bu amaçla gerçekleştirilen uygulamalar bakımından kamu görevlilerinin cezai-hukuki ve idari sorumluluğu bulunacağı unutulmamalıdır. Orta ve uzun vadede kamu ve piyasa açısından son derece zararlı sonuçlar doğuracak olan bu uygulamalara müdahale edilmemesi halinde, mevzuat düzenlemeleri göstermelik düzenlemeler olarak kalacak ve ihale sistemimiz hiçbir zaman ne kamu ne de sektör açısından beklenen gelişmişlik düzeyine ulaşamayacaktır.

            Bu çalışmada, doğrudan temin usulünün uygulanma koşullarına işaret edilecek ve amaca aykırı kullanımların hukuki sonuçlarına değinilmeye çalışılacaktır.

Doğrudan Temin Nedir ?

Dorudan temin; ihtiyaçların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18 inci maddesinde sayılan (açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık ihale usulü) ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlilik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasa fiyat araştırması yapılarak temin edilmesidir.

Doğrudan temin bir ihale usulü değildir. Doğrudan temin ile 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmıştır.

Bu alım yönteminde: *İhale dokümanı hazırlanması zorunlu değildir. * İlan yapılması ve teminat alınması zorunlu değildir. * İhale komisyonu kurulması ve karar alınması zorunlu değildir. * Kanun’un 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını aramak zorunlu değildir. * İhale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.* Madde de belirtilen haller dışında şartname ve sözleşme düzenleme zorunluluğu yoktur.

Doğrudan Temin Yoluna Başvurulabilecek Haller Hangileridir?

                 Hangi hallerde doğrudan temin yöntemine başvurulabileceği 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu haller dışında, kanunda öngörülen ihale usullerine riayet edilmesi yasal zorunluluktur:

“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

1. a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit
2.  b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.
3. c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.
4. d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar( 2016 yılı için 53.261), diğer idarelerin beşmilyar ( 2016 yılı için 17.744) Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar[1].
5. e) İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması.
6. f) (Değişik: 20/11/2008-5812/8 md.) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.
7. g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.
8. h) (Ek: 12/12/2003-5020/28 md.; Değişik: 20/11/2008-5812/8 md.) 8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları.

ı) (Ek: 15/5/2008-5763/35 md.) Türkiye İş Kurumunun, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) ve (c) bentlerinde sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları,

1. i) (Ek: 20/11/2008-5812/8 md.; Değişik: 19/11/2013-6504/1 md.) Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması, milletvekili genel ve ara seçimleri, mahalli idareler ile mahalle muhtarlıkları ve ihtiyar heyetleri genel ve ara seçimi dönemlerinde Yüksek Seçim Kurulunun ihtiyacı için yapılacak filigranlı oy pusulası kâğıdı ile filigranlı oy zarfı kâğıdı alımı, oy pusulası basımı, oy zarfı yapımı hizmetleri ile bu seçimlere yönelik her türlü seçim malzemelerinin alımı ile yurt dışı seçim harcamaları, il seçim kurulu başkanlıkları tarafından alınacak oy pusulası basım hizmeti alımı.”

Doğrudan Temin yoluna başvurulması hangi hallerde hukuka aykırılık teşkil etmektedir?

                 Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22. Maddesinde, idarelere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22. Maddesinde tanınan doğrudan temin yetkisinin hangi koşullarda kullanılabileceğine ilişkin detaylı düzenlemelere yer verilmiştir. Aşağıda bir kısmına yer verilen Tebliğ hükümlerine aykırı haller ilgililerin sorumluluğunu doğuracaktır:

• Doğrudan temin ile alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu Bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarelerin takdirindedir. Buna karşılık, 22 nci maddenin (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda ise madde metninde belirtildiği üzere sözleşme yapılması zorunludur.

• Kanun’un 22 nci maddesine göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur.

• Doğrudan temin kapsamında yapılan alımlarda fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmesi halinde, piyasa araştırması yapılması aşamasında bu hususun belirtilerek fiyat tekliflerinin alınması gerekmektedir.

• Alımın gerçek veya tüzel tek kişiden yapılma sebepleri ayrıntılı, net ve objektif bir biçimde ortaya konacak, Kanunun 22 nci maddesinin anılan bentlerinde belirtilen hükümlerin uygulanabilir olmasını sağlayan sebepler detaylı olarak yazılacak, bunlara ilişkin belgeler de anılan forma eklenecektir.

• Mal alımlarıyla ilgili olarak; ihtiyacın niteliği, ihtiyaç konusu malın ayrıntılı teknik özellikleri ve ne amaçla kullanılacağı, anılan amacı en az aynı verimlilik, etkinlik ve fonksiyonellikle karşılayabilecek diğer ürünlerin-modellerin-markaların vb. bulunup bulunmadığının tespitinin yapılıp yapılmadığı ve bulunmuyorsa nedenleri, ihtiyaç konusu malı satan başka firmaların olup olmadığı gibi hususlara yer verilecektir.

• Kanun’un 5 inci maddesindeki rekabet, saydamlık, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile Kanunun temel alım usullerinin gereği olarak; daha önce sözleşmeye bağlanmış asıl işin kapsam ve miktarının, idarenin ihtiyacını karşılayacak şekilde tespit edilmesi; toplam süreleri üç yılı geçmemek üzere asıl sözleşmeye dayalı olarak yapılacak alımların ise, ihtiyaca ilişkin asıl sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımıyla ilgili olarak önceden öngörülmemekle birlikte ihtiyacın gereği olarak ortaya çıkmasına ve tamamlayıcı nitelikte bir alım olmasına dikkat edilmesi gerekmektedir. Temine konu olacak mal ve hizmet alımları arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmalıdır.

• Bu saptamaların idarelerin teknik birimlerince yapılması esas olmakla birlikte konu ile ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınması da mümkün bulunmaktadır. İdareler ihtiyaçlarının temin edilmesinde saydamlığı, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu zorunlulukların idarece saptanması durumunda, yapılacak alımlarda; ihale komisyonu kurma ve 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilebilecektir. İdare ile yüklenici (ilk alım yapılan gerçek ve tüzel kişi) arasında asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek sözleşmelerin süreleri 3 yılı geçmeyecektir.

• İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kamu kaynaklarının verimli şekilde kullanılması için 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak ihale usulünün belirlenmesine ve ihale dokümanında yapılacak düzenlemelere ilişkin yetki ve sorumluluk idarelerin takdirinde bulunduğundan; ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında temini için, alımı gerçekleştirilecek mal ve hizmetin, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanmasının zorunlu olduğunun idarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak saptanması gerekmektedir.

• 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen ve Kurum tarafından güncellenen tutarı aşmayan mal ve hizmet alımları ve yapım işleri ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin mal ve hizmetlerin idarelerce temin edilmesi mümkün bulunmaktadır. İşin niteliğine göre idareler bu bende göre yapacakları günlük ve küçük ölçekli alımlar için genel bir onay belgesi düzenleyebilecekleri gibi, her bir alım için de onay belgesi düzenleyebilirler. Ayrıca ilgili mevzuatı çerçevesinde düzenlenmesi gerekli olan harcama belgeleri onay belgesine eklenir. Ancak bu bent kapsamında gerçekleştirilecek yapım işlerinde fiyat araştırmasının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirlenen yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin esas ve usullere göre yapılması zorunludur.Bu bentte belirlenen parasal limitlere bağlı olarak yapılacak ihtiyaç teminlerinde, piyasada yapılan fiyat araştırması sonucunda öngörülen parasal limitin aşılacağının tespit edilmesi halinde, ihtiyacın Kanunun ilgili hükümlerine göre ihale yoluyla temin edilmesi gerekmektedir.

• Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile temini gereken ihtiyacın, Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi için öngörülen parasal sınırların altında kalacak şekilde, adet bazında veya aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, kalemlere veya gruplara bölünmek suretiyle aynı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendine göre temini, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden,  bu yönde uygulamaların sorumluluk doğuracağı hususuna dikkat edilmesi gereklidir.

• Kanunun 22 nci maddesinin (f) bendinde yer alan hüküm çerçevesinde, ilaç, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi alımlarında, yalnızca hastaya özgü olup özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan mal ve malzemelerin de bu madde çerçevesinde temini mümkün bulunmaktadır.

Kanuna Aykırı Doğrudan Temin Uygulamaları İle İlgili Olarak Kamu İhale Kurumu’na Başvuru Yapılabilir Mi?

Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikayet başvurulan Kanunun 54, 55 ve 56 ncı maddelerinde öngörülen kayıt, şart ve usule uygun olarak ancak "istekli olabilecekler veya isteklilerce" ve "ihalelere ilişkin olarak...." yapılabilmektedir.

Bu nedenle doğrudan teminin uygulandığı durumlarda Kanunun 54, 55 ve 56 ncı maddelerinde düzenlenen usule göre idareye şikayet ve Kamu İhale Kurumana itirazen şikayet süreci işletilememektedir[2].

Hukuka aykırı idare uygulamalarına karşı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Hükümleri çerçevesinde idari yargı mercileri nezdinde başvuru yapılması mümkündür.

                 Kanuna Aykırı Doğrudan Temin Uygulamaları İle İlgili Olarak Kamu Görevlilerinin Cezai Sorumluluğu Bulunmakta mıdır?

                 Kamu İhale Kanunu’nun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60. Maddesinde; İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanacağı, ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılacağı ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirileceği belirtilmiştir.

                 Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18. maddesinin (d) bendinde bir ihale yöntemi olarak öngörülmüş iken, 15/08/2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Kamu İhale Kanunu Ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesi ile “4734 sayılı Kanunun 18 nci maddesinin (d) bendinin madde metninden çıkarılması, anılan Kanun’un 15. maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği, 4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan "doğrudan temin"in ihale usulleri arasından çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22 nci maddesinde düzenlendiği” nin ifade edilmesi karşısında, doğrudan temin yönteminin bir ihale olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu gerekçesi ile ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağını kabul etmektedir[3].

                 Doğrudan temin yönteminin ihale usulü olmaktan çıkarılması ve suç ve cezaların kanuniliği ilesi nedeniyle,   kanuna aykırı doğrudan temin uygulamalarında ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, fakat kamu görevlileri yönünden görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağı kabul edilmektedir[4]. Yine olayın özelliğine göre, zimmet ve rüşvet suçlarının da oluşması mümkündür. Doğrudan temin yolu ile alım gerçekleştirilen kişiler yönünden ise iştirak hükümleri çerçevesinde cezai sorumluluk doğabilmektedir.

                 Öte yandan, edimin ifası sürecinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 236. Maddesinde tanımlanan edimin ifasına fesat karıştırma suçuna ilişkin seçimlik hareketlerden birinin işlenmesi halinde sorumluluğun doğduğu kabul edilmektedir[5]. ÖZGENÇ ‘e göre de Kanun’un 236. Maddesinde tanımlanan edimin ifasına fesat karıştırma suçu, bir ihaleye istinaden üstlenilen edimler yönünden söz konusu olabileceği gibi, doğrudan temin yöntemi ile mal veya hizmet satın alınması sürecinde edimin ifasına fesat karıştırılması halinde , 236. Maddede tanımlanan suç oluşacaktır[6]

Sonuç Yerine

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ihaleye ve edimin ifasına fesat karıştırılmasına ilişkin düzenlemeleri ile korunmaya çalışılan değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair inançtır[7]. Bu inancın zedelenmesine sebebiyet verilmesinin sonuçları ise hem kısa vadede hem de uzun vadede toplumun tüm kesimlerinde hissedilecektir. “Hukuk tanımazlık” çok çabuk sirayet eden ölümcül bir hastalıktır. Özellikle yetki ve görev sahibi idarecilerin, ilk ve en temel görevi, kamusal faaliyetin dürüstlük ilkesine uygun ve tarafsız şekilde yürütülmesidir. Şeklen kurallara riayet edilmesinin, suç kastını gizlemeye yetmeyeceği-yetmediği unutulmamalıdır.

[1] Bkz. 29/1/2016 tarihli ve 29608 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kurumunun 2016/1 No.’lu Kamu İhale Tebliği.

[2] Örnek için Bkz. Kamu İhale Kurulu’nun  06.05.2015 tarih ve 2015/UM.IV-1321 sayılı kararı.

[3] Yargıtay 5. Dairesi’nin 02/07/2015  tarih ve  2013/14111 E.  ,  2015/13337 K. Sayılı kararı.

[4] Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 18.12.2015 tarih ve 2013/10337 E. , 2015/17539 K. Sayılı kararı. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 10.11.2015 tarih ve 2013/13449 E. , 2015/16093 K. Sayılı kararı.

[5] Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 09.11.2015 tarih ve    2013/13347 E.  ,  2015/16028 K. Sayılı kararı.

[6] ÖZGENÇ İzzet, İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, Seçkin Yayıncılık, 2012, s. 93-94.

[7] Osman YAŞAR( Yargıtay 4. CD Onursal Başkanı), Hasan Tahsin GÖKCAN( Yargıtay Üyesi), Mustafa ARTUÇ( Yargıtay Tetkik Hâkimi), Yorumlu- Uygulamalı Türk Ceza Kanunu 5. Cilt, Adalet Yayınevi, 2. baskı- 2014, ANKARA.

Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

“Doğrudan Temin Yolu İle Yapılan Alımlar ve İdare Görevlilerinin Sorumluluğu ” başlıklı makalenin tüm hakları yazarı  Avukat Metin ÖZDERİN’e  aittir ve makale, yazarlar tarafından Özderin Avukatlık Bürosu (http://www.metinozderin.av.tr ) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.