Vadesi geçmiş vergi borcu bulunan yüklenici firma ile sözleşme imzalanması- İhaleye katılma yeterliliği veya koşullarına sahip olmayan isteklinin ihaleyi almasını sağlama niteliğindeki eylemlerin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı,

 İhaleye katılma yeterliliği olmamasına rağmen suça konu taahhütnameleri veren ve bu şekilde ihaleyi alıp sözleşmeyi imzalayan firma yetkilisinin TCK'nın 40/2. maddesi yollamasıyla azmettiren olarak suça iştirak ettiği ve atılı suçtan cezalandırılması gerektiği hakkında.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 13/07/2017  tarihi kararı :

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : İhaleye fesat karıştırma

HÜKÜM : Sanıklar ... ve ...'ın mahkumiyetine, diğer sanıkların beraatine

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/220 Esasına kaydı yapılarak ana dosya ile birleştiren dava dosyasına ilişkin 30/09/2013 günlü duruşma kendisine tebliğ edilmeyen ve ihaleye fesat karıştırma suçundan zarar gören Hazinenin vekili aracılığıyla vermiş olduğu 06/01/2014 havale tarihli dilekçeyle davaya katılma isteminde bulunup hükmü temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında, 3628 sayılı Kanunun 17 ve 18. maddeleri ile CMK'nın 237/2. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Hazinenin birleşen bu dosya yönünden davaya katılmasına ve temyiz incelemesinin katılan Hazine vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında verilen beraat, sanık ... müdafii ve sanık ...’nun ise haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında verilen beraat hükmünün yapılan temyiz incelemesinde;

Sanık ...’ın 2. ihale komisyonunda görev almadığı anlaşıldığından bu sanık yönünden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, kurulan beraat hükmünde CMK'nın 223/2-a maddesine yer verilmeyerek aynı Kanunun 232/6. maddesine muhalefet edilmişse de bu noksanlık sonuca etkili görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında önceki mahkumiyet hükmünün kesinleşmiş olduğu gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği bu itibarla davanın sadece beraatle sonuçlanmadığı gözetilmeden lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Kanuna aykırı, katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasındaki "Sanık ...’ın kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından 2.640 TL vekalet ücretinin sanığa ödenmesine" ibaresinin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanıklar ..., ..., ... haklarında verilen beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Sanık ...’ün 2. ihale komisyonunda görev almadığı anlaşıldığından bu sanık yönünden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, kurulan beraat hükümlerinde CMK'nın 223/2-a maddesine yer verilmeyerek aynı Kanunun 232/6. maddesine muhalefet edilmişse de bu noksanlık sonuca etkili görülmemiştir.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

İhale yetkilisi olan sanık ...’ın ihale üzerinde kalan yüklenici firmalardan 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde sayılan durumlarda olmadıklarına dair belgeleri temin etmeksizin sözleşme imzalayarak TCK'nın 235/2-a maddesinde yer aldığı şekilde ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağladığı sabit olmakla bu şekilde gerçekleştirilen eyleme bağlı olarak ihaleyi düzenleyen kurum açısından bir zarar meydana gelip gelmediği hususu üzerinde durularak ve gerekirse bu konuda bilirkişi raporu alınmasından sonra atılı ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı 6459 sayılı Yasayla değişik TCK'nın 235/2-a, 235/3-b. maddelerindeki düzenlemeler üzerinde de durularak, sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5327 sayılı TCK'nın 235/2-a-2 ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 6459 sayılı Yasa ile değişik 235/2-a-2. maddelerinde düzenlenmiş ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı gözetilerek, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanıp denetime olanak verecek biçimde karşılaştırılması ve sonucuna göre lehe yasanın belirlenerek karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanık ...’ın ihaleye fesat karıştırma suçunu, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, farklı zamanlarda birden fazla işlediği anlaşıldığından hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden ve söz konusu eylemlerin neden bağımsız suç olarak kabul edildiği karar yerinde gösterilip tartışılmadan yazılı şekilde iki ayrı kez mahkumiyet hükmü kurulması,

Sanık ... hakkında verilen beraat hükmünün temyiz incelemesinde ise;

Hazro İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü 2. dönem Taşımalı Eğitim İhalesi yetkilisi olan ...'ın, 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına, bu bağlamda vergi borcu bulunmadığına dair taahhütnameyi komisyona veren ve ihaleyi kazanan ... Öğrenci ve Personel Taşımacılığı Firmasından sözleşme imzalamadan önce belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri isteyip alarak, incelemesi ve uygun gördükten sonra sözleşmeyi imzalaması gerekirken, söz konusu belgeleri almadan 02/02/2006 tarihi itibariyle Gökalp Vergi Dairesi Müdürlüğüne vadesi geçmiş 23.950,12 TL vergi borcu bulunan yüklenici firma ile 03/02/2006 tarihinde sözleşme imzalamak şeklinde gerçekleşen eylemlerinin ihaleye katılma yeterliliği veya koşullarına sahip olmayan ... Öğrenci ve Personel Taşımacılığı Firması sahibi olan sanık ...’ın ihaleyi almasını sağlamak niteliğinde bulunduğu, TCK'nın 235/2-a-2. maddesine uyan ve ihale sürecinde görev alan kamu görevlileri tarafından işlenebilen bu suça, ihaleye katılma yeterliliği olmamasına rağmen suça konu taahhütnameleri veren ve bu şekilde ihaleyi alıp sözleşmeyi imzalayan firma yetkilisi ...’ın da TCK’nın 40/2. maddesi yollamasıyla azmettiren olarak iştirak ettiği ve atılı suçtan cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yazılı gerekçelerle beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanık ... ve ... müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Sanık ... ve ...’ın CMK’nın 326/son maddesi gereğince ceza miktarı itibariyle kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 13/07/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.