Temiz Bir Sayfa Açmak "İhalenin İptali"

Uygulamada sıkça karşılaşılan bir deyim haline geldi “ temiz bir sayfa açmak” peki ihalenin iptali her durumda mümkün müdür? Başka bir deyişle temiz bir sayfa açmak için ihale iptal edilebilecek midir? İhalenin iptal edilebileceği haller  ve iptal yetkisi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun çeşitli maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlardan  4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 16. maddesine uygun olarak ihale yetkilisince, Kanun’un 39. maddesine uygun olarak  ihale komisyonu tarafından alınan iptal kararları ile;  Kanun’un 55. maddesi uyarınca ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde  ihaleyi yapan idare veya Kamu İhale Kurumu tarafından  alınacak olan iptal kararlarında devreye giren takdir hakkı hukuki uyuşmazlıklara sebebiyet vermektedir.

Şikayet üzerine Kanun’un 55. maddesi uyarınca ihaleyi yapan idare tarafından alınacak olan iptal kararına karşı, iptal gerekçesi ile sınırlı bir denetim yapılmak üzere, iptal kararının bildirildiği yahut bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen 5 gün içinde Kurum’a itirazen şikayet başvurusunda bulunulmakta; Kurul tarafından alınan iptal kararlarına karşı ise kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali talebi ile idare mahkemelerinde dava açılabilmektedir.

İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığı tespit halihazırda Kurum tekelinde görünmektedir[1]. Her ne kadar Kurul Kararlarına karşı yargı yolu açık ise de; ihale hukukunun akademik olarak çok çalışılmayan bir alan olması, istekli firmaların enerji ve zamanlarını aylar süren yargılama sonucunu beklemekle geçirmek istememesi takdir hakkının hukuka uygun kullanılması hususunda soru işaretleri doğurmaktadır.

Bugün için idare hukukunun genel ilkeleri ve Danıştay’ın kökleşmiş içtihadı ışığında takdir hakkının mutlak ve sınırsız bir hak olmadığı; idarenin takdir hakkını kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek kullanmak zorunda olduğu ve idari yargı mercilerinin takdir hakkının hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığını denetlemesinin hukuki denetim kapsamında kaldığı kabul olunmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanun uygulamasında yargı mercilerince   “TAKDİR YETKİSİ” nin denetiminde bu yerleşik tespitin yanı sıra; Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ilkeler, özellikle  “saydamlık” ve “güvenilirlik” ilkeleri ile ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, idarenin kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olması da birinci derecede gözetilmelidir.

Öte yandan; uyuşmazlık hasıl olması halinde neredeyse 1 yılı bulan ihale sürecinin idari aşamasında teklifi hukuka uygun olan, emek ve enerjisini işe hasreden ( bilhassa yapım ihalelerinde verilecek karara göre ihale üzerinde kalacak istekli olunacak olması nedeniyle yasaklılık yaptırımı ile karşılaşmamak adına projeyi her an almak zorunda kalacak olmak bunu zorunlu kılmaktadır) diğer teklif sahiplerinin “idarenin hukuka uygun olduğu kabul edilen” işlem ve eylemlerinden göreceği zararın hukuka olan inancı zedeleyeceği açıktır.

Zira istekliler, ihale sürecinde alınan hukuka aykırı kararlar ile bu kararların hukuka uygun hale geldiği zaman dilimi arasında geçen sürede kaçınılmaz olarak zarara uğramakta; ancak hukuk sistemimizde ihale sürecinde mahrum kalınan işler  “müstakbel zarar” “belgelenemeyen zarar”  idari yargı mercilerince tazminata esas kabul edilmemektedir.

İdarenin eylem ve işlemlerinin hukuka aykırı olması bilahare yargı kararı ile kararın iptal olmasından çoğu zaman fayda yerine, hem kamu hem istekliler zarar görmektedir.

İhalenin iptali hususunda takdir yetkisi kullanılırken; idari işlemin sebebinin makamın kendi düşündüğü ve tercih ettiği bir sebebi değil, idari işleme temel teşkil eden ve tüm bunlar dışında kalan nesnel hukukun ortaya koyduğu bir sebebi veya yine nesnel hukukun ortaya koyduğu bir olguyu ifade etmesi gerekir.

İdareye ihaleyi iptal yetkisi verilmiş olmasının esprisi hukuka aykırılığı gidermek yerine “temiz bir sayfa açmak” değildir; aksi yöndeki görüşün idarelerce içselleştirilmesi ihale sürecine olan güveni temelinden sarsacak niteliktedir.