4735 sayılı Kanunun Geçici 6 ncı Maddesi Uyarınca Sözleşmelerin Feshinde Dikkat Edilecek Hususlara İlişkin Kamu İhale Kurumu Duyurusu*
4735 geçici 6 fesih düzenlemesi, kamu ihale sözleşmelerinin olağanüstü ekonomik koşullar altında hangi şartlarla feshedilip tasfiye edilebileceği bakımından önem taşımaktadır. 7394 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen geçici 6’ncı madde, belirli koşulları taşıyan kamu sözleşmeleri bakımından yükleniciye fesih ve tasfiye başvurusu imkânı tanımıştır.
Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan duyuruda, özellikle sözleşmenin gerçekleşme oranının tespiti, fesih başvurusunun usulü ve fesih işlemleri tamamlanana kadar yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerine devam etmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Bu nedenle düzenleme, yalnızca yükleniciler bakımından değil, idareler bakımından da dikkatle takip edilmesi gereken bir uygulama alanı doğurmuştur.
Duyuru özeti
- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen geçici 6’ncı madde ile belirli şartları taşıyan mal alımı, hizmet alımı ve yapım işi sözleşmeleri bakımından fesih ve tasfiye imkânı getirilmiştir.
- Fesih ve tasfiye imkânı, 1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen, Türk lirası üzerinden yapılan ve 15 Nisan 2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeler bakımından gündeme gelebilecektir.
- İdarelerin, sözleşmenin gerçekleşme oranının geçici 6’ncı maddede belirtilen yüzde 15 oranını geçip geçmediğini 15 Nisan 2022 tarihi itibarıyla dikkatle tespit etmesi; yüklenicilerin ise fesih işlemleri tamamlanana kadar sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmeye devam etmesi gerekmektedir.
Değerlendirme
4735 geçici 6 fesih düzenlemesinde en kritik ölçütlerden biri, sözleşmenin gerçekleşme oranıdır. Kanun metninde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olan sözleşmeler bakımından yüklenicinin başvurusu üzerine fesih ve tasfiye imkânından söz edilmektedir. Bu nedenle idareler bakımından 15 Nisan 2022 tarihi, yalnızca yürürlük tarihi değil, aynı zamanda gerçekleşme oranının tespiti bakımından esas alınması gereken tarih olarak öne çıkmaktadır.
Bu düzenleme kapsamında yüklenicinin başvurusu, tek başına sözleşmenin kendiliğinden sona erdiği anlamına gelmez. Kamu İhale Kurumu duyurusunda da açıkça belirtildiği üzere, sözleşmelerin feshine ilişkin işlemler, geçici 6’ncı maddeye ilişkin esas ve usullerin yayımlanmasından sonra tamamlanabilecektir. Dolayısıyla fesih başvurusu yapılmış olsa dahi, fesih işlemleri sonuçlanıncaya kadar sözleşmenin yürürlükte olduğu kabul edilmelidir.
Bu noktada yükleniciler yönünden en önemli husus, fesih işlemleri tamamlanana kadar sözleşmeden kaynaklanan edimlerin yerine getirilmeye devam edilmesidir. Aksi halde yüklenici, fesih başvurusu yaptığını ileri sürerek işi durdurması veya edimlerini yerine getirmemesi halinde, idari yaptırım, gecikme cezası, teminatın gelir kaydedilmesi veya sözleşmeden kaynaklanan diğer sorumluluklarla karşılaşabilir. Bu nedenle fesih sürecinin, idarenin onayı ve ilgili mevzuat çerçevesinde tamamlanması beklenmelidir.
İdareler yönünden ise temel dikkat noktası, gerçekleşme oranının doğru, belgeli ve denetime elverişli biçimde tespit edilmesidir. Çünkü yüzde 15 oranının aşılıp aşılmadığı, fesih ve tasfiye imkânının uygulanabilirliği açısından belirleyici olacaktır. Bu tespit yapılırken hakedişler, iş programı, fiili gerçekleşme, sözleşme bedeli ve varsa iş artışı ya da benzeri sözleşmesel unsurlar birlikte değerlendirilmelidir.
Sonuç olarak 4735 geçici 6 fesih uygulaması, hem idare hem de yüklenici bakımından dikkatli yürütülmesi gereken teknik ve hukuki bir süreçtir. Başvuru, onay, gerçekleşme oranı, fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve tasfiye işlemleri birbirinden bağımsız değil, aynı hukuki çerçevenin parçalarıdır. Bu nedenle somut sözleşme bazında değerlendirme yapılmadan genel bir fesih sonucu çıkarılmamalıdır.
Kamu İhale Kurumu Duyurusu
15 Nisan 2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7394 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen geçici 6 ncı maddede “…(3)1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir…
(5) Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir…” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu hüküm 15 Nisan 2022 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmekle birlikte, sözleşmelerin feshine dair işlemler, maddeye ilişkin esas ve usullerin yayımlanmasından sonra tamamlanabilecektir. Bu çerçevede;
- İdareler tarafından; devam eden sözleşmelerde yüklenicilerin fesih başvurusunda bulunabileceği de dikkate alınarak, sözleşmenin gerçekleşme oranının geçici 6 ncı maddede belirlenen yüzde 15 oranını geçip geçmediğinin, bu maddenin yürürlük tarihi olan 15 Nisan 2022 tarihi itibarıyla tespit edilmesi hususunda gerekli özenin gösterilmesi,
- Yükleniciler tarafından; fesih işlemleri tamamlanana kadar sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmeye devam edilmesi, gerekmektedir.
Kamuoyuna saygıyla duyurulur.
