Sözleşme İmzalanmadan Önce İdareye Sunulması Gereken Belgelerin Sunulmaması- Geçici Teminatın Gelir Kaydedilmesi

Kesinleşen İhale Dokümanında Sözleşme İmzalanmadan Önce Sunulacak Belgeler Düzenlenmiş Olsa da, İdarece Sözleşmeye Davet Yazısında Bu Belgelerin Sunulmasının Talep Edilmediği

Sözleşmeye davet yazısında talep edilmeyen bir belgeye dayalı olarak idarece başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı-

İdare tarafından sözleşme öncesi idareye sunulması gereken belgelerin ve özellikle Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 44’üncü maddesinde belirtilen belgelerin açıkça belirtilmesi suretiyle başvuru sahibinin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi gerektiği hakkında.

Kamu İhale Kurumu’nun 01.02.2023 tarihli kararı:

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

1. a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

1. b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

1. c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

1. d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

1. e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

1. f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

1. g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

1. h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

1. i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

1. j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir…” hükmü,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

150. a) Adı: 150.000 Ton Asfalt Mıcırı Alımı İşi

1. b) Türü: Mal alımı

1. c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

1. d) Kodu:

150. e) Miktarı: Toplam 150.000 Ton Asfalt Mıcırı Alımı ve Nakli İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

1. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Her türlü masraflar Yüklenici ye ait olmak üzere, idarece istenen özelliklerde asfalt mıcırı hazırlanması ve hazırlanan asfalt mıcırının Seyhan İlçe Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü bünyesindeki Büyük Dikili Asfalt Üretim Şantiyesine (Büyük Dikili Mahallesi 93001 Sokak 12226 Ada 59-60-61 Parselleri) nakli” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’nci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

41.3. İhale üzerinde bırakılan yabancı istekliler, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerden, kendi ülkelerindeki mevzuat uyarınca dengi olan belgeleri sunacaklardır. Bu belgelerin, isteklinin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde denginin bulunmaması ya da düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde, bu duruma ilişkin yazılı beyanlarını vereceklerdir. Ancak bu husus, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin şirket merkezinin bulunduğu ülkenin Türkiye'deki temsilciliklerine veya o ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti konsolosluklarına teyit ettirilecektir.

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1.

Yüklenici, her türlü masraflar kendisine ait olmak üzere, kendisine ait veya noter onaylı kira sözleşmesi ile kullanım hakkına sahip olduğu ocaktan çıkardığı malzeme ile üretim yapacaktır. Yüklenici, sözleşmeyi imzalamadan önce idareye aşağıdaki belgeleri sunacaktır.

1- K1 Taşımacılık Yetki Belgesi,

2- Agrega temininin yapılacağı kendi malı veya noter onaylı kira sözleşmesiyle kullanım hakkı edinilmiş ocakla ilgili olarak, MAPEGden (Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü), ocağın faal durumda olduğunu belirten, ilan veya davet tarihinden en fazla 2 (iki) ay önce alınmış yazı, ocağa ait sicil veya erişim numarası net bir şekilde belli olan maden işletme ruhsatı, maden işletme izni, 3213 sayılı maden kanununun 7. maddesi gereği alınması gerekli izinleri (ÇED, mülkiyet izni, işyeri açma ve çalışma ruhsatı, bu belgelerin biri veya birçoğu üzerinde ocağa ait erişim veya sicil numarası bulunmaması halinde izni veren kurumdan, agrega temini yapılacak ocağa ait olduğunu sicil veya erişim numarası ile belirtir yazı ile)

3- Yüklenici, İdarece istenen agrega ve asfalt mıcırına ait, ilan veya davet tarihinden en fazla 2 (iki) ay önce akredite kuruluşlarca Karayolları Teknik Şartnamesi’nde belirtilen, aşınma ve binder tabakaları için gerekli deneyleri yaptırarak aslı veya noter onaylı suretini (Deneylerin yapıldığı laboratuvara ait akreditasyon belgesi ile birlikte.),

4- İşin devamında Yüklenici tarafından mevcut ocağın değiştirilmesi veya mevcut ocağa ilave olarak farklı ocaklardan malzeme temin edilmesi istendiğinde bu durum İdarenin onayına sunulacaktır. Farklı veya ilave bir ocaktan malzeme temini talebinde, talep edilen veya ilave edilen ocaklara ait teklif zarfında ilk ocağa ait sunulan tüm belgeler ve sözleşme öncesi talep edilen belgeler değiştirilen veya ilave edilen ocak için tekrar İdareye sunulmak zorundadır. Sunulan belgelerin eşdeğer olmaması durumunda talep değerlendirilmeyecektir. İdare sebep göstermeksizin talebi kabul edip etmemekte serbesttir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihalede 4 adet ihale dokümanı indirildiği, 3 isteklinin ihaleye teklif verdiği, 30.11.2022 ihale komisyonu kararıyla başvuru sahibi Tüsan Yapı Sanayi Anonim Şirketi-Asf Asfalt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ise belirlenmediği görülmüştür.

İdare tarafından 26.12.2022 tarihinde başvuru sahibi istekliye gönderilen “Sözleşmeye davet” konulu yazıda “150000 Ton Asfalt Mıcırı Alımı İşi”ne ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç ongün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c),(d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermekve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.

Ayrıca teklif ettiğiniz 19.425.000,00 TL'nin %0,948'i olan 184.149,00 TL damga vergisinin %0,569'u olan 110.528,25 TL karar pulunun ilgili vergi dairesine yatırılarak yatırıldığına dair belgelerin asıllarının sözleşmeden önce getirilmesi gerekmektedir. Söz konusu işin kesin teminat tutarı 19.425.000,00 x %6 = 1.165.500,00 TL olup süresi 05.02.2024’dir.

Bununla beraber sözleşme bedeli KİK tarafından belirlenen tutarı aştığından dolayı sözleşme bedelinin on binde beşi tutarında KİK payı tahsil edilmesi gerekmektedir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

06.01.2023 tarihinde başvuru sahibi istekliye gönderilen “İhalenin iptali hakkında” konulu yazıda “İhalenin 30.11.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile Tüsan Yapı Sanayi Anonim Şirketi - Asf Asfalt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, anılan isteklinin 26.12.2022 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, söz konusu isteklinin sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen 10 gün içerisinde 4734 sayılı Kanununun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının a, b, c, d, e ve g bentlerinde sayılan durumlarında olmadığına dair belgeleri verip yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorunda olduğu, bununla birlikte Sözleşme Tasarısı’nın 44’üncü maddesinde yer alan “Yüklenici, her türlü masraflar kendisine ait olmak üzere, kendisine ait veya noter onaylı kira sözleşmesi ile kullanım hakkına sahip olduğu ocaktan çıkardığı malzeme ile üretim yapacaktır. Yüklenici, sözleşmeyi imzalamadan önce idareye aşağıdaki belgeleri sunacaktır.

44.1. …

2- Agrega temininin yapılacağı kendi malı veya noter onaylı kira sözleşmesiyle kullanım hakkı edinilmiş ocakla ilgili olarak, MAPEG’den (Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü), ocağın faal durumda olduğunu belirten, ilan veya davet tarihinden en fazla 2 (iki) ay önce alınmış yazı, ocağa ait sicil veya erişim numarası net bir şekilde belli olan maden işletme ruhsatı, maden işletme izni, 3213 sayılı maden kanununun 7. maddesi gereği alınması gerekli izinleri (çed, mülkiyet izni, işyeri açma ve çalışma ruhsatı, bu belgelerin biri veya birçoğu üzerinde ocağa ait erişim veya sicil numarası bulunmaması halinde izni veren kurumdan, agrega temini yapılacak ocağa ait olduğunu sicil veya erişim numarası ile belirtir yazı ile)” düzenleme gereği agrega temininin yapılacağı kendi malı veya noter onaylı kira sözleşmesiyle kullanım hakkı edinilmiş ocakla ilgili olarak, MAPEG’den (Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü) ocağın faal durumda olduğunu belirten, ilan veya davet tarihinden en fazla 2 (iki) ay önce alınmış yazının sözleşmeyi imzalamadan önce idareyee sunulması gerektiği belirtilmekle birlikte, anılan isteklinin durumu tevsik etmek için sunduğu 04.01.2023 tarih ve E-34973390-20233007385 sayılı belgede ruhsat hukukunun devam ettiğinin görüldüğü, ancak ocağın faal durumda olup olmadığının belirtilmediği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi kapsamında “taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminat gelir kaydedilmekle birlikte haklarında yasaklama kararı verilmez.” denildiği,

İhale üzerinde bırakılan isteklinin "Ocağın faal durumda olduğunu belirten yazıyı" süresi içerisinde idareye sunmaması ve geçerli teklif veren başka firma olmaması sebebiyle ihalenin iptaline ve ihale üzerinde bırakılan Tüsan Yapı Sanayi Anonim Şirketi - Asf Asfalt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın teklif dosyası içerisinde sunduğu geçici teminatın %3’ü olan 582.750,00 TL’nin İdari Şartname’nin 41.4’üncü maddesi gereği gelir kaydedilmesine karar verildiği”  ifadelerinin yer aldığı ve anılan istekliye ait geçici teminatın gelir kaydedildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler ve ilgili belgelerin sunulmaması halinde uygulanacak yaptırımların mevzuatta yer aldığı, mevcut ihale dokümanında ise sözleşme öncesi istenilebilecek belgelere ek olarak Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacak belgelere yer verildiği, anılan düzenlemeye yönelik süresi içerisinde yapılmış bir başvuru olmadığından ihale dokümanının bu haliyle kesinleştiği, bu durumda idarece gönderilecek sözleşmeye davet yazısında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulması istenilen bilgi/belgelere açık ve net bir şekilde yer verilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından da söz konusu belgelerin sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 44’üncü maddesinde sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacak belgelere yer verildiği görülmüş olmakla birlikte, idare tarafından başvuru sahibine 26.12.2022 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen sözleşmeye davet yazısında sadece 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgeleri ile %6 oranında kesin teminatının sunulmasının istendiği, buna karşın idarenin başvuru sahibine ait teklifi değerlendirme dışı bırakmasına, geçici teminatı gelir kaydetmesine ve geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihaleyi iptal etmesine dayanak oluşturan Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 44’üncü maddesinde belirtilen belgelerin sunulması gerektiğine ilişkin herhangi bir bilgilendirmede bulunulmadığı, bu haliyle söz konusu sözleşmeye davet yazısında talep edilmeyen bir belgeye dayalı olarak idarece başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, idare tarafından sözleşme öncesi idareye sunulması gereken belgelerin ve özellikle Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 44’üncü maddesinde belirtilen belgelerin açıkça belirtilmesi suretiyle başvuru sahibinin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, idare tarafından başvuru sahibi Tüsan Yapı Sanayi Anonim Şirketi - Asf Asfalt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının ve dolayısıyla “ihalede geçerli teklif kalmadığı” gerekçesiyle alınan ihalenin iptali kararının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Başvuru sahibi tarafından 41.482,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 41.482,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

 Oybirliği ile karar verildi.”

*Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı önceliklerin ve ihtiyaçların değişmesi, uygulamada yeni soru ve sorunlarla karşılaşılması ya da kamu kurum ve kuruluşlarının kendi mevzuatlarına göre alım yapması zorunluluğunun doğması gibi nedenlerle çok sık değişen bir mevzuattır. Yargı mercileri tarafından verilen kararlar ihale tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve uyuşmazlık konusu ihalelerin kesinleşen ihale dokümanlarına göre verilen kararlar olup; kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanmayacağı her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Kapsamlı değerlendirme ve benzer içtihat örnekleri için Kamu İhale Departmanımız ile iletişime geçiniz.