Pazarlık Usulü İhale Suç Sayılır mı?
Pazarlık usulü ihale, kamu ihale hukukunda istisnai nitelikte başvurulan bir ihale yöntemidir. Bu usulün uygulanması, tek başına ihaleye fesat karıştırma suçunun oluştuğu anlamına gelmez. Ancak idarenin pazarlık usulüne başvurma gerekçesi ile ihale sonrası uygulamaları arasında açık bir çelişki bulunması hâlinde, ceza hukuku bakımından farklı bir değerlendirme gündeme gelebilir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin kararında da bu ayrım açık biçimde yapılmıştır. Kararda, işin niteliği ve ivedilik gerekçesi nedeniyle pazarlık usulüne başvurulmasının isabetsiz görülmediği; buna karşılık, aciliyet gerekçesine rağmen yüklenici firmaya sözleşmeye aykırı şekilde 100 günlük ek süre verilmesinin görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Pazarlık usulü ihale hakkında hukuki değerlendirme
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale yöntemleri olarak kabul edilir; diğer ihale usulleri ise kanunda belirtilen özel hâllerde kullanılabilir. Pazarlık usulü de bu istisnai yöntemlerden biridir.
Bu nedenle idarenin pazarlık usulüne başvururken somut, denetlenebilir ve işin niteliğiyle uyumlu bir gerekçeye dayanması gerekir. Doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi, önceden öngörülemeyen olaylar veya işin ivedilikle yapılmasını zorunlu kılan sebepler bu kapsamda tartışılabilir.
Ancak ceza hukuku bakımından asıl mesele, yalnızca ihale usulünün doğru seçilip seçilmediği değildir. İhale sürecinde hileli davranış, rekabetin engellenmesi, gizli bilgilerin paylaşılması, yeterli olmayan kişilerin ihaleye alınması veya şartnameye aykırı değerlendirme gibi fiiller bulunup bulunmadığı ayrıca incelenir. TCK m.235 kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçu, kanunda sayılan seçimlik hareketlerle ihale düzeninin bozulmasını yaptırıma bağlamaktadır.
Pazarlık usulü ihale ile ihaleye fesat karıştırma ayrımı
Her usul hatası ihaleye fesat karıştırma suçu değildir. Bir ihalenin pazarlık usulüyle yapılması, başlı başına suç oluşturmaz. Suçun oluşması için ihale sürecine fesat karıştıran somut bir davranışın bulunması gerekir.
Yargıtay kararındaki önemli nokta da buradadır. Temizlik hizmetleri alımında belediyenin araç yetersizliği ve kamu sağlığı gerekçesiyle hızlı alım yapması makul görülmüştür. Buna karşılık sahil yolları işi bakımından, işin acil olduğu gerekçesiyle pazarlık usulü tercih edilmesine rağmen daha sonra yükleniciye 100 günlük ek süre verilmesi çelişkili bulunmuştur.
Pazarlık usulü ihale sonrası ek süre verilmesi
İhale konusu işin acil olduğu kabul edilerek pazarlık usulüne başvurulmuşsa, sözleşmenin süresinde ifası özellikle önem kazanır. Yüklenici işi süresinde tamamlamazsa, sözleşme hükümlerine göre cezai şart uygulanması gerekirken ek süre verilmesi, yüklenici lehine haksız menfaat doğurabilir.
Bu durumda tartışma artık yalnızca ihale usulünden çıkıp kamu görevlisinin görev gereklerine aykırı davranıp davranmadığı noktasına gelir. Kararda da eylemin ihaleye fesat karıştırma değil, görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Karar özeti
- İşin niteliği, kamu sağlığı veya ivedilik gerekçesi somut şekilde ortaya konulmuşsa, pazarlık usulü ihale yapılması tek başına ihaleye fesat karıştırma suçu oluşturmaz.
- İvedilik gerekçesiyle yapılan ihalede, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesine rağmen cezai şart uygulanmayıp 100 günlük ek süre verilmesi hukuka aykırı menfaat değerlendirmesine yol açabilir.
- Bu tür eylemlerde suç vasfı belirlenirken, ihaleye fesat karıştırma suçu ile görevi kötüye kullanma suçu arasındaki ayrım dikkatle yapılmalıdır.
Sonuç
Pazarlık usulü ihale, kamu ihale mevzuatında olağan değil, istisnai bir yöntemdir. Bu nedenle idarelerin gerekçe raporunu somut, denetlenebilir ve işin niteliğiyle uyumlu şekilde hazırlaması gerekir. Ancak pazarlık usulünün tercih edilmesi tek başına ceza sorumluluğu doğurmaz. Ceza hukuku bakımından belirleyici olan, ihale sürecinde fesat niteliğinde bir davranışın bulunup bulunmadığı ve ihale sonrası işlemlerle belirli bir kişiye haksız menfaat sağlanıp sağlanmadığıdır.
Yasal Bilgilendirme
Ceza Hukuku ve ikincil mevzuatı; kamu idarelerinin ihtiyaçlarının değişmesi, uygulamada yeni hukuki sorunların ortaya çıkması veya kamu kurum ve kuruluşlarının kendi özel mevzuatlarına göre alım yapma zorunluluğunun doğması gibi nedenlerle sık değişen bir mevzuat alanıdır.
Yargı mercileri tarafından verilen kararlar, ihale tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri ile uyuşmazlık konusu ihalelerin kesinleşen ihale dokümanları esas alınarak verilmektedir. Bu nedenle söz konusu kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanamayacağı her somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilmelidir.
📞 İletişim metinozderin.av.tr | 0312 428 03 13 | WhatsApp: 0533 544 55 22
