Kamu İhale Kurumu Kararları – Karar No: 2010/UY. II-436

Çan Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 23.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çan Devlet Hastanesi Ek Bina İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Abidin Ateş / İnşaat Mühendisi’nin 30.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.01.2010 tarih ve 752 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Toplantı No	:	2010/011
Gündem No	:	12
Karar Tarihi	:	04.02.2010
Karar No	:	2010/UY. II-436
Şikayetçi:
Abidin Ateş / İnşaat Mühendisi, Kemalpaşa Mahallesi Hamdibey Sokak No 19/3 Çanakkale
İhaleyi yapan idare:
Çan Devlet Hastanesi Baştabipliği, Karşıyaka Mahallesi Çan / ÇANAKKALE
Başvuru tarih ve sayısı:
13.01.2010 / 752
Başvuruya konu ihale:
2009/152415 İhale Kayıt Numaralı "Çan Devlet Hastanesi Ek Bina İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
03.02.2010 tarih ve II.Y.01.61.0256/2010-04E sayılı Esas İnceleme Raporunda; Çan Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 23.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çan Devlet Hastanesi Ek Bina İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Abidin Ateş / İnşaat Mühendisi’nin 30.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.01.2010 tarih ve 752 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 1) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde firmalar tarafından hesaplanan miktarlarla idarenin hesapladığı miktarlar arasındaki farkın kabul edilebilir oranda olması gerektiği, aşırı düşük teklif veren firmaların savunmalarındaki 15.010/4B, 16.059/1A, 15.140/2D, 18.071/1, 18.111/14, 18.140/A1, 23.014, 23.015, 23.159, 23.243/2, Özel 01, Özel 02, Özel 03, Özel 04 nolu pozların miktarlarının aşırı derecede düşük olduğu, savunmalarda eksik pozlar olduğu; aşırı düşük teklif değerlendirmesinde analizlerde işçilik ücretlerinin asgari ücretlerden düşük olamayacağı, aşırı düşük teklif savunmalarında verilen asgari işçilik tutarlarının düşük olduğu, 2) İşin bütünlüğü için nakliye yapılmasının zorunlu olduğu, pursantajda belirtilmemiş olmasının nakliye yapılmayacağı anlamına gelmediği, aşırı düşük savunmasında nakliye hesaplanmasının zorunlu olduğu, aşırı düşük savunma veren firmaların savunmalarında 15.010/4B, 15.140/2D, 15.140/8, 16.001, 16.002, 16.003, 16.059/1A, 18.071/1, 18.071/3, 21.054, 21.057, 21.065, 21.066, 23.010, 23.014, 23.015, 23.152, 23.159,23.167, 24.001, 26.195/3, 26.206/A, 26.210, 26.622/A, 26.702/A, 27.501, 27.504, 27.507, 27.525, 27.535, 27.581, 27.583, MSB683 nolu pozların nakliye miktarlarının hesaplanmadığı, nakliye analizlerinin verilmediği, işin maliyetine eklenmediği, 3) İşin yaklaşık maliyetindeki müteahhit karı % 25 olduğu, bu kara % 1,5 sözleşme giderleri, % 0,05 KİK payı gideri, % 0,11 kesin teminat gideri, % 0,10 allrisk sigorta giderlerinin dahil olduğu, savunmalardaki maliyetlere toplam maliyetin % 1,76 oranındaki bu maliyetin eklenmediği, işin kesin metrajındaki bu miktarlara göre müteaahit karının sıfır kabul edilerek yapılan maliyetin 3.573.836,62 TL olduğu, buna göre aşırı düşük teklif savunması verebilmek için miktarlarda değişiklik olmayacağına göre bu kadar düşük teklif verilemeyeceği, İddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: 1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak: Yapılan incelemede, idarece yaklaşık maliyet tespitinde inşaat işlerinin 16 kalem “Kaba İşler” iş grubundan ve 83 kalem “Bina İnşaatı” iş grubundan oluştuğu, söz konusu işlerin toplam yaklaşık maliyetinin 2.518.677,13 TL olduğu; “Mekanik Tesisat” grubunun 25 kalemden oluşan “Sıhhi Tesisat”, 35 kalemden oluşan “Kalorifer Tesisatı”, 82  kalemden oluşan “Müşterek Tesisat” 45 kalemden oluşan “Havalandırma Tesisatı”, 17 kalemden oluşan “Otomatik Kontrol Tesisatı”, 14 kalemden oluşan “Medikal Gaz Tesisatı”, 15 kalemden oluşan “Yangın Tesisatı” ve “Brülör Tesisatı” iş gruplarından oluştuğu, söz konusu işlerin toplam yaklaşık maliyetinin 1.371.934,14 TL olduğu; “Elektrik” grubunun 199 iş kaleminden oluştuğu ve toplam yaklaşık maliyetinin 810.416,18 TL olduğu, söz konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin ise 4.701.027,45 TL olduğu anlaşılmıştır. İdarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra, açıklaması uygun bulunup ihale üzerinde bırakılan isteklinin anılan iş gruplarında bulunan iş kalemleri için kullandığı miktarlar ile idarece yaklaşık maliyet tespitinde kullanılan miktarlar arasında farklar bulunmakla birlikte bu farkların sürekli miktar eksikliği yönünde olmadığı, bazı miktarların idarece kullanılan miktarlardan fazla olduğu, genel olarak söz konusu farkların ± %5-10 mertebesinde olduğu, anılan iş gruplarında bulunan iş kalemleri için kurum birim fiyatları ve özel fiyatlar kullanıldığı, kullanılan özel fiyatlar için analizler sunulduğu görülmüştür. Sunulan analizlerde işçilik birimleri m2, m3 cinsinden belirtildiği için işçilik için teklif edilen ücretlerin asgari işçilik ücretini karşılayıp karşılamadığı hususunda bir değerlendirme yapılamamıştır. Aşırı düşük teklif açıklaması idarece uygun bulunup, ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin ise anılan iş gruplarında özellikle inşaat iş gruplarında kullandığı metrajların idarece yaklaşık maliyet tespitinde kullanılan metrajlardan düşük olduğu, söz konusu metraj farklarının göz ardı edilemeyecek oranda olduğu, anılan iş gruplarında bulunan iş kalemleri için kurum birim fiyatları ve özel fiyatları kullandığı, özel analizler için mevzuata uygun analizler sunmadığı görülmüştür. Söz konusu isteklinin sunmuş olduğu analizlerde işçilik birimleri belirtilmediği için işçilik için teklif edilen ücretlerin asgari işçilik ücretini karşılayıp karşılamadığı hususunda bir değerlendirme yapılamamıştır. 22.08.2009 tarihli Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca, a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği, b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği, (Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. 38.2. İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır. 38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Örneğin; isteklinin, “basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.002 poz numaralı birim fiyatını (2009 B.F: 101,34 TL) teklif etmesi, “basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton” iş kalemi için ise, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 16.003 poz numaralı birim fiyatının (2009 B.F: 107,50 TL), kar ve genel gider hariç tutarına, (107,5/1,25=86,00 TL) kendi belirlediği % 18 kar ve genel gider karşılığı eklemek suretiyle 101,48 TL (86,00 x 1,18) teklif etmesi ve teklif ettiği söz konusu birim fiyatları aşağıdaki örnek listede gösterildiği şekilde belirtmesi durumunda; bu iki iş kalemi için analiz düzenlemesi zorunlu değildir. Ancak aynı örneğe göre, basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton iş kalemi için 86,00 TL’nin altında veya 107,50 TL’nin üzerinde teklif verilmesi durumunda söz konusu iş kalemi için idarece istenen formata uygun analizin sunulması gereklidir.   Kamu kurum ve kuruluşlarının yayımlanmış birim fiyatları kullanılarak oluşturulan teklif birim fiyat listesi (Örnek) Sıra  No Poz No İş kaleminin adı Kamu kurum ve kuruluş birim fiyatları Teklif Birim fiyatı alınan kurum/kuruluş Kar ve genel gider dahil birim fiyat Kar ve genel gider hariç birim fiyat Teklif edilen kar ve genel gider Teklif edilen birim fiyat (TL) (TL) (TL) (TL) … … … …         … 16.002 Basınç dayanımı C 8/10 (200 dozlu) olan demirsiz beton Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 101,34     101,34 … 16.003 Basınç dayanımı C 12/15 (250 dozlu) olan demirsiz beton Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 107,50 86,00 15,48 101,48 … … … …         … … … …           İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur. 38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir. 38.5. 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca tekliflerin incelenmesinde; isteklilerin analizleri sunup sunmadıkları kontrol edilerek zarf açma ve belge kontrol tutanağının analizlere ilişkin hücresinde, analizlerin sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise kaç adet analiz sayfası sunulduğu belirtilir. 38.6. 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz. 38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. 38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir. 38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır. 38.10. (38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır. 38.11. 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde; analizler ilk fiyat teklifleri kapsamında sunulacak olup, sunulan analizlerin son yazılı fiyat teklifleri kapsamında ne şekilde revize edileceği veya değerlendirileceği idari şartnamenin “diğer hususlar” bölümünde idarelerce belirtilecektir.” Açıklamaları yer almaktadır. Yapılan inceleme neticesinde, ihale üzerinde bırakılan firmanın bazı metrajlarında eksiklikler bulunmakla beraber bazı metrajlarının ise idarenin metrajlarından yüksek olduğu, bu farkların önemli miktarlarda olmadığı, söz konusu işin anahtar teslimi götürü bedel olduğu düşünüldüğünde idarenin yaklaşık maliyette tespit etmiş olduğu metrajlar ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin metrajları arasındaki farklar bulunabileceği, bununla birlikte, isteklinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.3 üncü maddesinde yer verilen açıklamaya uygun teklif fiyat listesi sunduğu ve teklifine, kullanmış olduğu özel fiyatlar için idarenin vermiş olduğu analiz formatına uygun analizler eklediği görülmüş olup, anılan isteklinin teklifinde, başvuru sahibinin dilekçesinde iddia ettiğinin aksine, miktar yönünden önemli sayılabilecek eksiklikler bulunmadığı, bu sebeple teklifinin uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Öte yandan, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firmanın, hesap cetvelinde kullanmış olduğu miktarlar ile idarece yaklaşık maliyet tespitinde kullanılmış olan miktarlar arasında göz ardı edilemeyecek oranda farklar bulunduğu, sunmuş olduğu analizlerin şekil yönünden idarece verilmiş olan analiz formatına uygun olmasına rağmen içerik olarak uygun olmadığı tespit edilmiş olup teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır. 2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak: İdarece yapılan yaklaşık maliyet tespitinde nakliyenin dikkate alınmadığı, başvuru sahibinin başvuru dilekçesi ekinde sunmuş olduğu nakliye maliyetinin yaklaşık 110.000,00 TL civarında olduğu, idarece yaklaşık maliyetin 4.701.027,45 TL olarak tespit edilmiş olmasından dolayı nakliyenin önemli bir bileşen olarak görülmediği ve analizlerde nakliye bileşenine ait açıklama istenmediği görülmüş olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır. 3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak: Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan firmanın inşaat işlerinde % 1 kar, mekanik tesisat işlerinde % 10 kar ve elektrik işlerinde % 2-3 kar oranları kullandığı, bu durumda söz konusu isteklinin kar oranının yaklaşık % 3,7 civarında olduğu anlaşılmıştır. Sözleşme giderleri ve genel giderler her bir iş için farklı olmakla beraber söz konusu kar oranının başvuru sahibinin iddia ettiği oranı aştığı görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif sahibi firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, Esasta Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
EK GEREKÇE İncelemeye konu ihalede; İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında  “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;             1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,             2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,             istenir.             Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır. Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca, a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği, b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği, (Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır. 05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir. Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır. Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir. Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur. İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz.                 Adem KAMALI                                             Erkan DEMİRTAŞ                Kurul Üyesi                                                                           Kurul Üyesi