Kamu İhale Kurumu Kararları – Karar No: 2010/UM.I-977

Doç. Dr. İsmail Karakuyu Simav Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Demirbaş Alımı” ihalesine ilişkin olarak Penta Elektronik Medikal Sistemler San. ve Tic. A.Ş.’nin 09.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  02.03.2010 tarih ve 3748 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin

onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Toplantı No	:	2010/025
Gündem No	:	25
Karar Tarihi	:	06.04.2010
Karar No	:	2010/UM.I-977
Şikayetçi:
Penta Elektronik Medikal Sistemler San. ve Tic. A.Ş., Hoşdere Cd. Fuar Sk. Alper 2 İşmerkezi No:5/3-4 Y. Ayrancı/ ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Doç. Dr. İsmail Karakuyu Simav Devlet Hastanesi Baştabipliği, Simav/KÜTAHYA
Başvuru tarih ve sayısı:
02.03.2010 / 3748
Başvuruya konu ihale:
2009/187547 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Demirbaş Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
31.03.2010 tarih ve I.M.05.81.0225/2010-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda; Doç. Dr. İsmail Karakuyu Simav Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Demirbaş Alımı” ihalesine ilişkin olarak Penta Elektronik Medikal Sistemler San. ve Tic. A.Ş.’nin 09.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  02.03.2010 tarih ve 3748 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 3j, 19, 20 ve 21 inci maddelerine uymadığı bu nedenle idarenin tesis etmiş olduğu işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik ölçütlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, aynı kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında da teklif değerlendirmesi aşamasında ilk değerlendirmenin ardından yapılacak olan ayrıntılı değerlendirmede isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik ölçütlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği, uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır. İncelenen ihale, iki kalem tıbbi demirbaş alımı olup, başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin renkli doppler ekokardiyografi cihazına ilişkin teklif etmiş olduğu ürünün teknik şartnamenin 3j, 19, 20 ve 21 inci maddelerine uymadığı, bu nedenle söz konusu teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini iddia etmektedir. Renkli doppler ekokardiyografi cihazı teknik şartnamesinin 3j maddesinde, sistemin “power doppler (color doppler energy imaging, color angio, color intensity)” görüntüleme biçimine sahip olması; 19 uncu maddesinde, “sistemde görüntüdeki artefaktları elimine edip, spectle gürültüsünü azaltarak rezolüsyonu arttıran özelliğin (Spectle Reduction Imaging veya XRES veya Vascular Clarify) bulunması”, 20 nci maddesinde, “çalışılan dokuya değişik açılarda ses sinyali gönderimini ve böylelikle doku detaylarını daha net elde etmeyi sağlayan teknolojinin (Multiple-Angle Compund Imaging veya Sieclear veya Aplipure) bulunması”, 21 inci maddesinde ise, “sisteme erişkin pediyatrik amaçlı multiplane TEE probların ayrı ayrı bağlanabilmesi ve prob tarama açısının kontrol edilebilmesi” gerektiği düzenlenmiştir. Başvuru sahibinin iddialarıyla ilgili yapılan inceleme sırasında, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, özel uzmanlık gerektiren teknik konularla ilgili olarak ihtisas sahibi bir kamu tüzel kişisinden görüş talebinde bulunulmuştur. İlgili talebe gelen yanıtta, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği Aloka Prosound Alpha 6 marka cihazın teknik şartnamenin 21 nci maddesine uygun olduğu, 20 nci maddesini kısmen karşıladığı 3j maddesi ve 19 uncu maddedeki özellikleri ise karşılamadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla söz konusu teklif, teknik şartnamedeki düzenlemeleri karşılamaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerekirken bu işlemin tesis edilmemesinde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamakta olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür. Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde yer alan, Kamu İhale Kurumunun, itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmünden hareketle, başvuru sahibinin iddialarına gerekçe olan teknik şartname düzenlemelerinin incelenmesi ve yapılan düzenlemelerin ihaleye katılabilecek bütün isteklileri kapsayacak biçimde yapılıp yapılmadığının; dolayısıyla da 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesinin sağlanıp sağlanmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında, teknik şartnamede belirlenecek teknik ölçütlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici düzenlemeler içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı; üçüncü fıkrasında, teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik  düzenlemeler de yapılacağı, bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verileceği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği; dördüncü fıkrasında ise, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebileceği hüküm altına alınmıştır. Yukarıda anılan uzmanlık sahibi kamu kurumunun yaptığı yazışmada, incelenen ihale için hazırlanan teknik şartnamenin 3j, 17, 19 ve 20 nci maddelerinde yapılan düzenlemelerin sadece belli üreticilerin markalarında kullanılan sistemleri ifade ettiği, dolayısıyla bu düzenlemenin “veya dengi” ibaresini içermemesinin sadece söz konusu marka cihazları teklif eden isteklilerin ihaleye girmesi sonucunu doğuracağı belirtilmiştir. Bu nedenle, incelenen ihalenin teknik şartnamesi 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddelerinde yer alan düzenlemelere aykırı olduğundan ihalenin iptali gerekmektedir. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere; Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline, Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
KARŞI OY İtirazen şikâyete konu olan ihalede Kurul tarafından, İdarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu cihazın teknik şartnamenin bazı maddelerini karşılamadığı ve bu haliyle itirazen şikâyet başvurusunu yerinde olduğu belirtilirken, teknik şartname düzenlemelerinin sadece belli marka cihazları tarif ettiği gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanunla değiştirilen 56’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre Kuruma verilen inceleme yetkisi, itirazen şikayet başvurusunda belirtilen konularla sınırlı olup, Kamu İhale Kanununda Kuruma, bunların dışında bir konuyu herhangi bir gerekçe ile re’sen inceleyebileceğine dair bir yetki verilmemiştir. Bu bakımdan, itirazen şikâyete konu edilmeyen teknik şartname düzenlemeleri gerekçe gösterilerek ihalenin iptaline yönelik bir karar verilmesi Kamu İhale Kanununun bahsedilen hükmüne açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümle  “ihalenin iptaline”  kararına katılmıyorum.                                                                            Dr.Hasan GÜL                                                                                                                                                 Başkan