Kamu İhale Kurumu Kararları – Karar No : 2010/UM.I-147

Gaziantep Şehitkamil Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Su Arıtma ve Osmoz Sistemi İle medikal Oksijen Üretim ve Depolama Sistemi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Atasam Sağlık ve Sağlık Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin

11.12.2009 tarih ve 24618 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Toplantı No	:	2010/005
Gündem No	:	4
Karar Tarihi	:	14.01.2010
Karar No	:	2010/UM.I-147
Şikayetçi:
Atasam Sağlık ve Sağlık Sistemleri San.Ve Tic.Ltd.Şti., Alınteri Bul. Gül 86 Toplu İşyerleri 1-91 Ostim/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Gaziantep Şehitkamil Devlet Hastanesi Baştabipliği, Pir Sultan Mah. Çetin Emeç Cad. 27500 Şehitkamil/GAZİANTEP
Başvuru tarih ve sayısı:
11.12.2009 / 24618
Başvuruya konu ihale:
2009/113112 İhale Kayıt Numaralı "Su Arıtma ve Osmoz Sistemi ile Medikal Oksijen Üretim ve Depolama Sistemi Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
08.01.2010 tarih ve I.M.26.80.0063/2009-53E sayılı Esas İnceleme Raporunda; Gaziantep Şehitkamil Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Su Arıtma ve Osmoz Sistemi İle medikal Oksijen Üretim ve Depolama Sistemi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Atasam Sağlık ve Sağlık Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.12.2009 tarih ve 24618 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 1-Bahse konu ihaleye teklif vermiş olup idarece gönderilen kesinleşen ihale kararında teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde belirtilen “Sistem en az %93 O2 saflığında olmalıdır” maddesine uymadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği, Teklif ettikleri cihazın Fransa menşeili Novair SAS firması tarafından ISO 10083:2006 standartlarına göre %93 + 3 oksijen saflığında olacak şekilde üretilmiş ve bu özelliğin ürün kataloglarında aynı şekilde belirlendiği, sistemin en az %93 saflıkta olmasının cihazın kurulumunda yapılan kalibrasyon ile sağlanacağı ve firmalarının teknik şartnameye cevabında da “En az %93 saflığa sahip olacağı” şeklinde cevap verildiğinin idareye yapılan şikayet başvurusunda da belirtildiği, idare tarafından teknik şartnameye cevabın dikkate alınmaksızın sadece kataloga bakılarak katalogda %93+3 yazması nedeniyle teknik şartnamenin ilgili maddelerine uygun olmadığına ilişkin değerlendirmenin yanlış bir değerlendirme olduğu bu değerlendirmeye göre tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının rekabeti engellediği ve kamu zararına neden olunduğu, kamu yararı gözetildiğinde %93 saflığı sağlayacakları belirtilmiş olmasının göz önüne alınması gerektiği, üstelik oksijen üretim ve depolama sistemi için Türkiye’de üretici ve ithalatçı olarak 3 firmanın bulunduğu ve ihaleye teklif veren iki firmanın aynı gerekçe ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının dikkate çekici olduğu, 2-Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 03.04.2008 tarih ve 2008/26 sayılı Genelgesinin (d) bendinde “Oksijen yoğunlaştırıcı cihaz ile temin edilen oksijenin, tıbbi gaz boru sistemi içinde kullanıma hazır yoğunlu Türk Standartları Enstitüsünün TS ISO 10083 standardına uygun olarak %93+3 oranında olmalıdır. Üretici, hastanenin hesaplanan maksimum kullanım kapasitesine göre, tıbbi gaz boru sistemi içindeki oksijen yoğunluğunu %90’ın altına düşmeyecek şekilde, cihazın gerekli ayarlarını ve bu ayarların idamesini sağlamakla yükümlüdür” denildiği, bahse konu Genelgede görüldüğü gibi cihazlarda gerekli ayarların yapılarak istenilen saflık oksijen çıkışının sağlanabileceğinin kabul edildiği, fakat idarenin teknik şartnamede bu özelliği minimum %93 göstererek firmalarının bunu sağlayacağını Teknik şartnameye Cevaplarında taahhüt etmesine rağmen %95 oksijen çıkışı sağlayan bir cihazı teklif veren firmaya ihaleyi bırakmasının firmalar arasında rekabeti engellediği, Ayrıca, firmalarının teknik şartnamede belirtilen %93 saflıkta oksijen üretimini kalibrasyon ile sağlayarak muayene ve kabul komisyonunda ispat edebileceği apaçık ortada iken tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalede yaklaşık 100.000. TL fazla fiyat veren üçüncü firmaya ihalenin bırakılmasının kamu zararının doğmasına neden olduğu, İddialarına yer verilmiştir. A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: 1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak: Başvuru sahibinin idare kayıtlarına 18.11.2009 tarih ve 2418 sayı ile alınan 16.11.2009 tarihli şikayet başvurusuna idarenin 25.11.2009  tarih ve 5407 sayılı cevabında; “1-Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 03.04.2008 tarih ve 2008/26 sayılı Genelgesi (d) bendinde; “Oksijen yoğunlaştırıcı cihaz ile temin edilen oksijenin kullanıma hazır yoğunluğu TS ISO 10083 standardına göre %93 + 3 oranında olmalıdır” denilmektedir. Atasam firmasının teklif ettiği cihaz katalogunda O2 saflığı %93 + 3 olarak işaret edilmiştir. Bu da %90-96’yı gösterir. Teknik Şartnameye Cevapta en az %93 saflık sağlanacağı söylense de katalog bilgisinde %93 + 3 denerek teklif edilen cihazın ürettiği O2 saflığının %90-96 arasında değişebileceği ispat edilmiştir.             Oysa ki Atasam firmasının katalogunda %95 saflıkta O2 üreten modeller görülmektedir. Ancak ihalemizde bu modeller teklif edilmemiştir.             Biz teklif edilen ürünün Genelgeye aykırı olduğunu hiçbir zaman bildirmedik. Ayrıca böyle bir yetkimizde mevcut değil. Ancak bu katalog bilgisiyle Şartnameye aykırı olduğunu mutlaka göstermek zorundayız.             ….             4-Üretilen oksijen medikalamaçla kullanıldığı için Genelge %93 + 3’ü uygun görmekte ancak Şartnameyi hazırlarken konunun hassasiyetinden dolayı (yoğun bakım, ameliyathane, servisler, acil gibi ünitelerde) ayrıca bu cihazların Türkiye’de kullanıma başlamasından henüz çok fazla zaman geçmediği için yine Genelge doğrultusunda O2 yoğunluğunu minimum yazdık. Şartname Genelgeye aykırı olamaz.             5-İhalenin yapılış amacı hastaneye bir cihaz alırken en ucuz, en verimli olanı tercih edebilmektir. Muayene ve kabul sırasında ispat edilebilecek bazı unsurlarla alım işlemi gerçekleştirilemez. Bu şekilde ihale Kanununa aykırı, gayri ciddi ve deneme yanılma metodu ile cihaz alınmış olur” denilerek şikayet başvurusu uygun bulunmamıştır. İdari şartnamenin 7.5.4 maddesinde ihalede yeterlik kriteri olarak; katalog ve teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman istenilmiş ve söz konusu maddede; “Bu belge altında şunlar istenmektedir: a-Katalog, fotoğraf ve Teknik doküman: Yüklenici firma, teklifi ile birlikte cihazın teknik ve tıbbi özelliklerinin görülebileceği gerekli teknik dokümanları vermelidir. Teklif edilen cihazın orijinal katalog ve fotoğraflarını teklif ile birlikte sunacaklardır. Bu katalogda cihazın çalışmasını ve nasıl kullanıldığını anlatan, cihaz ile birlikte kullanılan sarf malzemesi ve diğer aksesuarlar hakkında bilgi veren işletme kullanımına yönelik üretici firma tarafından hazırlanmış orijinal doküman paketini teklifleri ile birlikte sunacaklardır. b-Teknik Şartnameye Cevap: İstekliler Teknik Şartnamede belirtilen tüm maddeleri Teknik Şartnameye Cevaplar adı altında tek tek cevap vereceklerdir. Cevaplar orijinal doküman üzerinde işaretlenerek belgelenecektir” düzenlemesi yer almaktadır. 460lt/dk Yerinde medikalOksijen Üretim ve Depolama Sistemi Teknik Şartnamesinin 9 uncu maddesinde; “…Sistem en az %93 Oksijen saflığına sahip olmalı, dakikada en az 460 lt O2 üretmelidir…” düzenlemesi yer almaktadır. Başvuru sahibi Atasam Sağlık ve Sağlık Sistemleri San.ve Tic .Ltd. Şti’nin,TİTUBB İlaç ve Tıbbı Cihaz Tanımlama Formu ile mevcut belgelerin tetkikinden 2452642000012 numaralı Oxyplus marka Floxy model %93 saflık oranının belirtildiği medikalOksijen Üretim Sistemini teklif ettiği görülmüştür. Başvuru sahibi 9 uncu maddeye ilişkin teknik şartnameye cevabında; “…Sistem en az %93 Oksijen saflığına sahiptir” açıklaması yapılmış, başvuru sahibi tarafından sunulan cihaz katalogunda “O2 saflığı %93 + 3” olarak işaret edilmiş, “maksimum oksijen kapasitesinin %93 saflıkta” olduğu belirtilmiştir. İdarece düzenlenen alıma konu sistemin Teknik Şartnamenin 9 uncu maddesinde “Sistem en az %93 Oksijen saflığına sahip olmalı” düzenlemesi yer almaktadır. Başvuru sahibi her ne kadar Teknik Şartnameye Cevabında söz konusu maddeyi karşıladığını belirtmiş ise de sunduğu katalogda “O2 saflığının %93 + 3” olarak belirtilmesi ve katalogun tetkikinden “maksimum Oksijen kapasitesinin %93 saflıkta” olduğunun anlaşılması nedeniyle cihazın ürettiği O2 saflığının %90-96 arasında değişebileceği dikkate alındığında idarece anılan firmanın Teknik Şartnamenin 9 uncu maddesinde düzenlenen “Sistem en az %93 Oksijen saflığına sahip olmalı” hükmünü karşılamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Diğer taraftan, Teknik Şartnamenin bahse konu maddesine ve idari şartnamenin yeterlik kriterlerine süresinde herhangi bir itirazın olmaması nedeniyle ihale dokümanı kesinleşmiş olup isteklilerin mevcut doküman çerçevesinde teklifini sunması gerekmektedir. Bahse konu ihalede yeterlik kriteri olarak isteklilerden teklifi ile birlikte cihazın teknik ve tıbbi özelliklerinin görülebileceği katalog ve teklif ettikleri cihaza ilişkin teknik şartnameye cevapların sunulması istenilmiştir. Tekliflerin sağlıklı, eşit ve ihale dokümanında belirtilen kriterler çerçevesinde değerlendirilebilmesi için söz konusu yeterlik kriterlerinin bir arada değerlendirilmesi aynı konuları içeren yeterlik kriterleri içerisindeki hususların birbirini doğrulaması, birbiriyle çelişir düzenlemeleri ihtiva etmemesi gerektiği açıktır. Bu nedenle idarece yeterlik kriteri belirlenen teknik şartnameye cevaplar ile katalog bilgilerinin birbirini doğrulaması gerekmekte olup, teknik şartnameye cevaplarda yer alan bilgi ile katalogda yer alan bilgilerin birbirleriyle örtüşmemesi nedeniyle anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. 2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak: “Sistem en az % 93 Oksijen saflığına sahip olmalı” düzenlemesinin teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde yer aldığı, başvuru sahibinin 28.08.2008 tarihinde ihale dokümanı satın alıp 15.09.2009 tarihinde teklif verdiği, kesinleşen ihale kararının kendisine tebliğinden sonra teklif değerlendirmesine ve ihale dokümanına ilişkin olarak şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmaktadır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden; a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar, … c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü, Aynı Yönetmeliğin “başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde; “(1) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır. (2) Süreler; … b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi, … izleyen günden itibaren başlar. …  (5) Tatil günleri sürelere dahil olup, sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde süre, tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır. 4734 sayılı Kanunun “ihalelere yönelik başvurular ve inceleme” başlıklı 54 üncü maddesinde; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Başvuru sahibinin 28.08.2008 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, 15.09.2009 tarihinde yapılan ihaleye teklif verdiği, Teknik Şartname hükmüne ilişkin olarak ihale dokümanı satın aldığı tarihi takip eden 10 gün içerisinde ihale dokümanına ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 18.11.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine, Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
KARŞI OY İncelemeye konu ihalenin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 327.714,29 TL olarak belirlendiği; İhalede 11 adet ihale dokümanının satın alındığı, 25.08.2009 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin teklif  verdiği,  yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 1 adedinin geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif seçilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 259.000,00 TL olduğu dikkate alındığında, ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz  konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet”  ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır. Açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum. Adem KAMALI KurulÜyesi