Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 7 nci maddesinin (ğ) bendinde; “İstekliler fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetlerini verdikleri dal merkezine ait Sağlık Bakanlığı Ruhsatını veya hastane olması halinde bu hastaneye ait ruhsatı ve hastanede fizik tedavi hizmetine dair belgeleri, özel veya bir kamu hastanesinde fizik tedavi hizmetleri veriyor ise bu hastanedeki hizmetine dair Sağlık Bakanlığı ruhsatını teklifleri ile birlikte sunacaklardır.” denildiği, firmalarının Niğde Devlet Hastanesi’nin fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetini yapan, hastaneyle ihale sözleşmesiyle bağlı bulunan bir firma olmakla birlikte, fizik tedavi dal merkezi veya özel bir hastane olmadığı için Sağlık Bakanlığı Ruhsatına sahip olmadığı, Niğde Devlet Hastanesi’nden almış oldukları iş deneyim belgelerinin olduğu, Sağlık Bakanlığı ve Kamu İhale Mevzuatına göre ihalelere katılmak için böyle ruhsat alma zorunluluklarının olmadığı, bu durumun ihaleye katılımı engellediği,
2) İdari şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde; “Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmayacaktır.” denildiği, ihale konusu işte istihdam edilecek olan personelin fizyoterapist, hemşire ve sağlık memuru gibi nitelikli personel olduğu, söz konusu sağlık personellerinin maaş, SSK gibi özlük hakları açısından kamu ve özel sektörde asgari ücretle çalıştırılmasının mümkün olmadığı, bu durumun ihaleye katılımı engellediği,
3) İdari şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde; “Resmi tatil günlerinde personel çalıştırılmayacaktır.” ifadesine yer verildiği, oysa ki, teknik şartnamenin “Kritik elemanlar” başlıklı bölümünün ikinci paragrafında; “İlgili firma çalıştıracağı personelin mesai saatlerini ayarlayıp idareye sunacaktır. İdarenin onayına göre hafta sonları da (cumartesi, pazar günleri) hizmeti aksatmayacak şekilde (hafta sonları yatan hastalara fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmeti verilecektir.” mesai saatleri ayarlanacaktır. Hafta sonları uygulanacak fizik tedavi ve rehabilitasyon, nöbetçi hekim tarafından denetlenecektir.” denildiği, idari şartname ile teknik şartnamede yapılan birbiriyle çelişkili düzenlemelerin teklif verilmesini engellediği,
4) İdari şartnamenin 25.3.2 nci maddesinde; “Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak 22 (yirmi iki) gün esas alınacaktır. Personelin yol gideri günlük brüt (2 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek, nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecektir.” düzenlemesinin, teknik şartnamenin “Kritik elemanlar” başlıklı bölümünün ikinci paragrafında, yüklenicinin hafta sonları da çalışacağı belirtildiğinden, idari şartname ile teknik şartnamede yapılan birbiriyle çelişkili düzenlemelerin teklif verilmesini engellediği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ğ) bendinde; “İstekliler fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetlerini verdikleri dal merkezine ait Sağlık Bakanlığı Ruhsatını veya hastane olması halinde bu hastaneye ait ruhsatı ve hastanede fizik tedavi hizmetine dair belgeleri, özel veya bir kamu hastanesinde fizik tedavi hizmetleri veriyor ise bu hastanedeki hizmetine dair Sağlık Bakanlığı ruhsatını teklifleri ile birlikte sunacaklardır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Açık ihale usulü ile ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak tip idari şartnamenin 7.1 nci maddesinin (h) bendinin 9 nolu dip notunda; “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler bu bentte sayılacak, aksi halde “h) Bu bent boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” ifadesi yer almaktadır.
İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler ihaleye katılımda istenebilecektir.
İşe ait teknik şartname incelendiğinde, ihale konusu işin hastane bünyesinde yapılacağı anlaşılmıştır.
14.01.2010 tarih ve 662 sayılı yazı ile Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nden, hastanelerin kendi hizmet binalarında hizmet satın alınması yoluyla gerçekleştirmiş oldukları fizik tedavi ve rehabilitasyon alımı işlerinin yerine getirilmesi için firmalar tarafından alınması zorunlu olan ve Sağlık Bakanlığı tarafından verilen ruhsat olup olmadığı ve özel veya bir kamu hastanesinde fizik tedavi hizmetlerini veren firmalara bu hastanedeki hizmetine dair Sağlık Bakanlığı tarafından verilen ruhsat vb. belgelerin olup olmadığı konusunda görüş istenilmiştir.
Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 26.01.2010 tarih ve 1598 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan yazısında; kamu hastanelerinin bünyesinde hizmet alımı yoluyla cihaz kurdurularak yapılan hizmet alımlarında cihazın kurulduğu yerin işletme ve idaresi yüklenicinin uhdesine geçmediğinden Bakanlıkları tarafından ruhsat düzenlenmediği, konu ile ilgili 2009/67 sayılı Genelgenin Bakanlıklarının internet sayfasında yer aldığı, ancak dışarıda hizmet veren müstakil fizik tedavi müesseselerine veya özel hastane tıp dal merkezi bünyesinde bulunan fizik tedavi ünitelerine 3153 sayılı Kanun kapsamında ruhsatname düzenlendiği ifade edilmiştir.
Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün “Tıbbi Cihaz Hizmet Alımı” konulu 2009/67 sayılı Genelgesinde;
“Bakanlığımıza bağlı hastanelerin tıbbi cihaz hizmet alımı ile ilgili ilgide kayıtlı yazıda; tıbbi cihaz hizmet alımlarında isteklilerde aranacak şartlar ve isteklilerin ihalede sunması gereken belgelerin ihale mevzuatı ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde ihaleye çıkan kurum tarafından belirlendiği, anılan hizmet alımları kapsamında sadece cihaz kurulması yoluyla hizmet alınıyor ise ayrıca ruhsatlandırma işlemine gerek olmadığı, bununla birlikte cihaz ile beraber konu ile ilgili uzman da (Radyoloji, mikrobiyoloji, Biyokimya, Nükleer Tıp vb.) yüklenici firma tarafından karşılanıyor ve raporlama hizmeti de alınıyor ise laboratuarların tabi olduğu 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ve 992 sayılı Seriri Taharriyat ve Tahlilat Yapılan ve Masli Teamüller Aranılan Umuma Mahsus Bakteriyoloji ve Kimya Laboratuvarları Kanunu kapsamında Bakanlıktan ruhsat alınması gerektiği, raporlama dâhil hizmet alınacak ihalelerde ihaleye iştirak edecek gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişileri için hizmet sunucusunun veya sunucularının yürürlükteki düzenlemelere göre o hizmeti sunabilmek bakımından ehliyetli olmalarının zorunluluk arz etmesi nedeniyle hizmet ister dışarıdan ister kurum içinden alınsın hizmeti verecek şahısların uzman hekim olmaları, şayet yüklenici şirket ise şirket ortaklarının tamamının tabip olmaları gerektiği, belirtilmiştir.
Ancak,“Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik” ve “Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” 15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Yönetmeliklerde özel hastane ve özel dal/tıp merkezleri bünyesinde bulunan laboratuarların ilgili dal uzmanı tabip adına değil kuruluş adına düzenleneceğine dair düzenleme yapılmıştır.
Mezkûr mevzuat değişiklikleri de dikkate alınarak kamu hastanelerimizin de bünyesine ihale yoluyla gerçekleştirilen raporlama dâhil tıbbi cihaz hizmet alımı ihalesi yapılmasının akabinde hastaneye kurulan cihazların bulunduğu alana, çalıştırılan uzman ve yüklenici şirket adına ruhsat düzenlenmesi talepleri, cihazın kurulduğu birimin işletme ve idaresi yüklenicinin uhdesine geçmediğinden Bakanlığımızca reddedilmekte, bu şekilde verilen hizmet ilgili Baştabipliğin gözetim ve denetiminde verilmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.
Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün görüş yazısı ve 2009/67 sayılı Genelgesinden, idare bünyesinde hizmet alımı yoluyla cihaz kurdurularak yapılan hizmet alımlarının gerçekleştirilmesi için firmalara Sağlık Bakanlığı tarafından verilen bir ruhsat olmadığı, Sağlık Bakanlığı’nın dışarıda hizmet veren müstakil fizik tedavi müesseselerine veya özel hastane tıp dal merkezi bünyesinde bulunan fizik tedavi ünitelerine 3153 sayılı Kanun kapsamında ruhsatname düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Raporlama dâhil hizmet alınacak ihalelerde ihaleye iştirak edecek gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişileri için hizmet sunucusunun veya sunucularının yürürlükteki düzenlemelere göre o hizmeti sunabilmek bakımından ehliyetli olmalarının zorunluluk arz etmesi nedeniyle hizmet ister dışarıdan ister kurum içinden alınsın hizmeti verecek şahısların uzman hekim olmaları, şayet yüklenici şirket ise şirket ortaklarının tamamının tabip olmaları gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen bir ruhsat bulunmadığı, istenilen belgenin ihaleye katılacak olan isteklilerin işyerlerine ait belgeler olduğu, ayrıca özel veya bir kamu hastanesinde fizik tedavi hizmetleri veren firmalara bu hastanedeki hizmetine dair Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsat verilmediği anlaşıldığından, idare tarafından söz konusu belgelerin ihaleye katılımda istenilmesi uygun bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2 nci maddesinin (a) bendinde, ihale konusu işin adı; 12 aylık fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmet alımı,
(b) bendinde, ihale konusu işin miktarı ve türü;
| Sıra no |
İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması |
Birimi |
Miktarı |
| 1 |
Fizik Tedavi (ayaktan, günlük paket) (14. güne kadar) |
adet |
34.320 |
| 2 |
Rehabilitasyon (ayaktan, günlük paket) (14. güne kadar) |
adet |
1.320 |
| 3 |
Fizik Tedavi (ayaktan, günlük paket) (15-30. gün arası) |
adet |
3.960 |
| 4 |
Rehabilitasyon (ayaktan, günlük paket) (15-30. gün arası) |
adet |
2112 |
| 5 |
Fizik Tedavi (ayaktan, günlük paket) (30 gün üzeri) |
adet |
1320 |
| 6 |
Rehabilitasyon (ayaktan, günlük paket) (30 gün üzeri) |
adet |
264 |
Olarak belirtilmiştir.
İdari şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde; “Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;
“78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.
78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.
78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Teknik şartnamenin “Kritik elemanlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, yüklenicinin ihale konusu işi yerine getirebilmesi için en az 5 (beş) adet fizyoterapist ile birlikte 8 adet hemşire veya sağlık memuru, ayrıca 1 adet sağlık memuru veya hemşire olmak üzere toplam 9 adet yardımcı sağlık personeli çalıştıracağı belirtilmiştir.
Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde, firmanın çalıştıracağı fizyoterapistlerin mesai saatlerini ayarlayıp idareye sunacağı, idarenin onayına göre hafta sonları da hizmeti aksatmayacak şekilde mesai saatlerinin ayarlanacağı, yardımcı sağlık personellerinin idarenin uygun görmesi durumunda çalışmaya başlayacağı belirtilmiştir.
Teknik şartnamedeki düzenlemeler dikkate alındığında, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı işi olmadığı, çalışacak personellerin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirmeyeceği, diğer taraftan birim fiyat teklif cetvelinde, iş kalemlerinin, birbirinden farklı gün sayısına bağlı fizik tedavi ve rehabilitasyon adedine göre belirlendiği anlaşıldığından, idare tarafından işin yürütülmesi sırasında çalışacak personele ödenecek ücrete ilişkin, idari şartnamede yapılan düzenleme ile zorunluluk getirilmesi uygun bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin üçüncü ve dördüncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmüne,
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmüne,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklamasına yer verilmiş olup, idareye başvuru konusu edilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusunda dikkate alınmayacağı belirtilmiştir.
Ayrıca “İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin” “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesi; “ (1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,…
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir….” hükmünde isteklilerin tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği belirtilmiştir.
Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.
Yapılan inceleme sonucunda; şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarda belirtilen hükmü gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı tarih olan (doküman satın alındığı tarih) 05.12.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra doğrudan Kuruma şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, üçüncü ve dördüncü iddialar ile ilgili olarak yapılan başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. |
