Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 20.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çarşamba Ayvacık İl Yolunun 0+000 – 4+528,66 Kilometreleri Arasında Bölünmüş Yol ve Kavşak Düzenlemesi Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Baysallar İnşaat Malzemeleri Taah. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 05.03.2010 tarih ve 4330 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 23.03.2010 tarih ve 2010/UY.I-873 sayılı Kararı ile, “Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Baysallar İnşaat Malzemeleri Taah. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesince verilen 20.07.2010 tarih ve E:2010/779 sayılı karar ile;
“…Olayda, dosyadaki mevcut bilgi ve belgeler ile dava konusu işlemin birlikte incelenmesinden, davacının 18.12.2009 tarihinde yaptığı itirazen şikayet başvurusunda Kamu İhale Kurulunun 11.01.2010 tarihli ve 2010/UY.1-107 sayılı karan ile mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, davacı Baysallar İnşaat İnş. Malz. Taah. Nakl. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti, Gürel inş - Güven Hafr. Nak İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Metafor İnş. Taah. Mad. Nak San. Tic. Ltd. Şti. firmalarının da teklifleri değerlendirmeye alınarak tekliflerin değerlendirilmesi aşaması, sınır değer tespit edilerek teklifi aşırı düşük olan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenerek aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamalardan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, idarenin değerlendirme dışı bıraktığı isteklilerin de teklif fiyatlarını dahil ederek sınır değeri 2 792.819,38TL olarak tespit ettiği, idare tarafından teklif fiyatları sınır değerin altında olan isteklilere aşırı düşük teklif sorgulamasında bulunulduğu, Gürel İnş - Güven Hafr. Nak. İnş Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi aşırı düşük fiyat sorgulamasına cevap vermeyeceklerini bildirmiş ve cevap vermediği için teklifi değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin 26.01.2010 tarihli ve 05074 sayılı aşırı düşük teklif sorgulama yazısına davacı şirket tarafından 03.02.2010 tarihli yazı ve ekleriyle aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulduğu, idarenin aşırı düşük teklif açıklamalarını ve sunulan belgeleri incelemesi sonucunda başvuru sahibi davacının teklifini değerlendirme dışı bırakmış ve tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında başvuru sahibinin(davacının) değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi; "İhale teklifi kapsamında sunmuş olduğunuz analizler ile aşırı düşük fiyat sorgulamasında vermiş olduğunuz analizler arasında farklılıkların olduğu ayrıca aşırı düşük fiyat sorgulamasında verilen analizlerdeki drenaj hendeklerine kum-çakıl dolgu yapılması, ocak taşı ile moloz taş inşaatı, ocak taşı ile istifti taş dolgu yapılması, alt temel yapılması, temel yapılması ve asfalt mıcırı temini işlerine ait proforma faturalarında Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 maddesinin a ve b bentlerine göre tevsik edici belgelerin bulunmaması, diğer analizlerdeki analizi oluşturan iş kısımlarının eksik olması nedeniyle anılan Tebliğin 45.1.10 451. maddesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 38. maddesi gereğince teklifiniz değerlendirme dışı bırakılmıştır " şeklinde ifade edildiği, davacı şirketin idareye yaptığı şikayet başvurusuna idarenin verdiği cevapta ise değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi; "Söz konusu işin ihalesinde sunmuş olduğunuz ihale dosyanızda verilmesi zorunlu olan birim fiyat analizlerinde işçilikler asgari işçilik tutarının altında fiyatlandırılmış olup, bu aykırılığın giderilmesi için aşırı düşük sorgulamasında, ihale dosyasında verdiğiniz analizlerin formatı değiştirilerek işçilik tutarlarını asgari işçilik tutarının üzerine çıkardığınız görülmüştür. Aşırı düşük fiyat sorgulamasında analizlerin değiştirilmeden verilmesi gerekirken, analizlerin içeriğinin değiştirilmesi kabul edilemeyecek bir durumdur Ayrıca, aşırı düşük fiyat sorgulamasında verdiğiniz açıklamalarda, bazı birim fiyatların (Örnek: Q80 cm iç çapında 400 dozlu beton büz, beton bordur, prefabrik beton parke) içeriğinde bulunan parasal tutarların proforma faturalardaki fiyatlardan az olduğu görülmüştür. Bu nedenlerden dolayı yukarıda belirtilen işin ihale kararına yaptığınız itiraz uygun bulunmamıştır. " şeklinde ifade edildiği, bunun üzerine davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine dava konusu işlem ile; İhale komisyonlarının ihale dokümanlarında yeterlik kriteri olarak istenmeyen bir kritere dayanarak isteklileri değerlendirme dışı bırakma imkanlarının bulunmadığı, incelemeye konu ihalede, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeler ve yeterlik kriterleri arasında analizlere yer verilmediği için isteklilerin analizleri teklifleriyle birlikte verme zorunlulukları olmadığı gibi ihale komisyonu da bu analizlere dayanarak isteklileri değerlendirme dışı bırakamayacağı, bu nedenle idarenin teklif kapsamında sunulan analizler ile aşırı düşük fiyat sorgulamasında verilen analizler arasında farklılıklar olduğu gerekçesinin ve Q80 cm iç çapında 400 dozlu beton büz, beton bordur, prefabrik beton parke imalatları için herhangi bir proforma fatura sunulmadığı için Q80 cm iç çapında 400 dozlu beton büz, beton bordur, prefabrik beton parke içeriğinde bulunan parasal tutarların proforma faturalardaki fiyatlardan az olduğu gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varıldığı, ancak bu seferde davacının itirazen şikayet dilekçesinde yer almaması ve daha önce idarenin şikayet üzerine aldığı kararda istenmemesine karşın davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunduğu analizlerdeki elenmiş malzeme ile sanat yapıları drenaj hendeklerine kum - çakıl dolgu yapılması, ocak taşı ile moloz taş inşaatı, ocak taşı ile istifli taş dolgu yapılması, ocak taşından konkosörle kırılmış malzeme ile alt temel yapılması, ocak taşından konkosörle kırılmış malzeme ile temel yapılması ve ocak taşından istenilen tiplerde konkosörle kırılmış ve elenmiş asfalt mıcırı temini iş kalemlerinde yer alan malzemelere ilişkin olarak proforma fatura sunduğu, sunulan proforma faturalarla ilgili olarak yukarıya alınan Tebliğin 45 1.6 maddesinin (a) bendinde yer alan açıklamalar gereğince sunulması gereken belgeleri sunmadığı, bu nedenle de aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli olmadığı ve değerlendirme dışı bırakılmasının ihale mevzuatına aykırı olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun rededildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yukarıya alınan mevzuat hükümleri uyarınca davalı idare tarafından kendisine yapılan itirazen şikayet başvurularının ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar yönünden sınırlı bir incelemeye tabi tutalacağı açık olmasına karşın bunun dışına çıkılarak davalı idarece resen belirlenen bir başka husus gerekçe yapılarak davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.“ gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.
2709 sayılı T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 nci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Ankara 10. İdare Mahkemesince verilen 20.07.2010 tarihli ve E:2010/779 sayılı kararın uygulanması için;
1) Kamu İhale Kurulunun 23.03.2010 tarih ve 2010/UY.I-873 sayılı Kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Baysallar İnşaat Malzemeleri Taah. Nak. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi de değerlendirmeye alınarak, tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
| Dr. Hasan GÜL
Başkan |
| |
| Ali Kemal AKKOÇ
II. Başkan |
Hicabi ECE
Kurul Üyesi |
Ali KAYA
Kurul Üyesi |
| |
| Kazım ÖZKAN
Kurul Üyesi |
Adem KAMALI
Kurul Üyesi |
Abdullah DÜNDAR
Kurul Üyesi |
|
