Kamu İhale Kurumu Kararları – Karar No : 2010/MK-130

 Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 18.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzurum 3000 Seyircili Buz Pateni ve Antrenman Salonu Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Arıkan İnşaat Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti’nin 17.02.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu idarenin 26.02.2009 tarihli işlemi ile uygun bulunmamış, bunun üzerine 02.03.2009 tarih ve 5737 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.03.2009 tarihli dilekçe ile

itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 16.03.2009 tarih ve 2009/UY.II-1132 sayılı Kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiş, karar üzerine davacı Arıkan İnşaat Taah. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 3 üncü İdare Mahkemesince 25/11/2009 tarih ve E:2009/524 K:2009/1427 sayılı karar ile başvurunun reddedilmesine karar verilmiştir.

Toplantı No	:	2010/056
Gündem No	:	28
Karar Tarihi	:	23.08.2010
Karar No	:	2010/MK-130
Şikayetçi:
Arıkan İnşaat Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti
İhaleyi yapan idare:
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü
Gündem Konusu:
16.03.2009 tarih ve 2009/UY.II-1132 sayılı Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Danıştay 13. Dairesince verilen 04.05.2010 tarih ve E:2010/793, K:2010/3749 sayılı “temyiz isteminin kabulü ile Ankara 3 üncü İdare Mahkemesinin 25/11/2009 tarih ve E:2009/524 K:2009/1427 sayılı kararının bozulması” kararına ilişkin işlem tesis edilmesi.
Karar:
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 18.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzurum 3000 Seyircili Buz Pateni ve Antrenman Salonu Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Arıkan İnşaat Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti’nin 17.02.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu idarenin 26.02.2009 tarihli işlemi ile uygun bulunmamış, bunun üzerine 02.03.2009 tarih ve 5737 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.03.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 16.03.2009 tarih ve 2009/UY.II-1132 sayılı Kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiş, karar üzerine davacı Arıkan İnşaat Taah. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 3 üncü İdare Mahkemesince 25/11/2009 tarih ve E:2009/524 K:2009/1427 sayılı karar ile başvurunun reddedilmesine karar verilmiş, bu karar üzerine davacı tarafından Danıştay 13. Dairesine temyiz başvurusunda bulunulmuş, Danıştay 13. Dairesi tarafından 04.05.2010 tarih ve E:2010/793, K:2010/3749 sayılı Kararla; “Kamu İhale Genel Tebliği'nde, görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlilerinin ihaleye giren şirkette ortaklığının ya da sermaye payının bulunması halinde 2531 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki yasak kapsamında olunduğu şeklinde düzenleme bulunmakta ise de, 4734 sayılı Kanun'da ve 2531 sayılı Kanun'da anılan yönde bir hüküm bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun'un ihaleye katılmaktan yasaklamayı düzenleyen hükümlerinde dahi yasaklamanın sermaye şirketine sirayet edebilmesi için gerçek kişinin sermaye payının %50'sinden fazla olma şartının arandığı, olayda, %2'şer hisse sahibi olan gerçek kişilerin şirketin yetkili temsilcisi olduğu ya da ihaleye katılırken teklifi bu kişilerin sunduğu yönünde herhangi bir saptamanın yapılmadığı, bu kişilerin iş deneyim belgelerinin kullanılmadığı, anılan kişilerin %2'lik sermaye payına sahip olmalarının 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde belirtilen, yasak kapsamındaki kişilerin ihaleye dolaylı katılımı niteliğinde de kabul edilemeyeceği görüldüğünden, anılan şirketin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının hem bu kişilerin hem de ortağı oldukları şirketin çalışma özgürlüğünü engelleyeceği sonucuna varılmıştır.   Bu durumda, davacı şirketin %2'şer hissesine sahip ortaklarından Nafiz Ayhan ve Sadi Dahneli isimli şahısların ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl boyunca hizmetinde bulundukları idarenin ihalelerine 3 yıl süreyle giremeyecekleri gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hukuka aykırı olduğundan, davacı şirketin başvurusunu reddeden Kamu ihale Kurulu kararının iptali gerekirken aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.   Açıklanan nedenlerle, davacı şirketin temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi gereğince Ankara 3. idare Mahkemesi'nin 25.11.2009 tarih ve E:2009/524, K:2009/1427 sayılı kararının bozulmasına, yeniden karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 04.05.2010 tarihinde Oybirliğiyle karar verildi.” Gerekçesiyle Ankara 3 üncü İdare Mahkemesinin kararının bozulmasına karar vermiştir. Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Açıklanan nedenlerle; Danıştay 13. Dairesinin 04.05.2010 tarih ve E:2010/793, K:2010/3749 sayılı Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 1) Kamu İhale Kurulu’nun 16.03.2009 tarih ve 2009/UY.II-1132 sayılı Kararının iptaline, 2) Anılan mahkeme kararı gereği 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine, Oybirliği ile karar verildi. Dr. Hasan  GÜLBaşkan   Ali Kemal  AKKOÇII. Başkan Hicabi   ECEKurul Üyesi Ali  KAYAKurul Üyesi   Abdullah DÜNDAR Kurul Üyesi Kazım  ÖZKANKurul Üyesi Adem  KAMALIKurul Üyesi