Kamu Davası Sonrası Yasaklılık
ÖNEMLİ UYARI:
Yasaklılık ile ilgili makalede yer alan değerlendirme ve tespitler; 10.11.2012 tarih ve 28463 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yapılan değişiklik ve Kamu İhale Kurulu’nun 11.01.2013 tarih ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kararı çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Anayasa Mahkemesi 14.01.2010 Tarih 2007/68 E., 2010/2 K. sayılı kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesinin ikinci fıkrası ile 59. maddesinin ikinci fıkrasının ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21. maddesinin Anayasa’nın 2., 10., 38. ve 48. maddelerine AYKIRI OLMADIĞI sonucuna varmıştır. Bu yazımızda Kanun’un 59. maddesinde yer alan ve kamu davası açılmakla birlikte uygulanan yasaklama düzenlemesinin Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatini taşıyan Anayasa Mahkemesi Üyeleri Sayın Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Sayın Mehmet ERTEN ‘in karşı oy yazıların ilgili bölümlerine yer verilecektir:“1. Kuralla, Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekillerinden, hakkında kamu davası açılanların yargılama süresince kamu ihalelerine katılmaları önlenmektedir.
Çoğunluk gerekçesinde, bu yasaklamanın, yasa koyucu tarafından kamu yararı gözetilerek getirilen idari bir önlem niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Buna göre, bu önlem bir yaptırım olmadığı gibi, suçsuzluk karinesine de aykırı değildir.
Ancak, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ve 125. maddesinde yer alan İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralı karşısında, idareye takdir hakkı tanımaksızın ve idari yargının denetimine tabi olmaksızın bazı kişiler hakkında ihalelere katılma yasağı koyma mecburiyeti getiren önlemin Anayasa’da yargı denetimi dışında kalması öngörülen ayrıksı hallere de uymadığı gözetildiğinde, Anayasaya uygun sayılması olanaklı değildir.
2. Kuralın sonucu olarak, hakkında kamu davası açılanların tekrar kamu ihalelerine katılabilmeleri ancak ceza kovuşturması sonunda beraatlerine ilişkin kesin hükme varılması halinde mümkün olacaktır. Ülkemizde ceza davalarının kesin hükümle sonuçlanmasına kadar geçen ortalama süreler dikkate alınacak olursa, “idari bir önlem” niteliğinde kabul edilen kural nedeniyle bazı kişiler yıllarca hatta on yıllarca kamu ihalelerine katılamayacaklardır.
Anayasa’nın 48. maddesinde belirtilen çalışma ve sözleşme özgürlüğü ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesi birlikte mütalaa edildiğinde, kuralın çalışma özgürlüğüne ölçüsüzce bir müdahale oluşturduğu, ayrıca kamu ihalelerinde dürüstlük ve şeffaflığın sağlanması amacı yönünden elverişli ve zorunlu da olmadığı, bu nedenlerle Anayasaya aykırılık içerdiği düşüncesindeyim.
Sonuç olarak kuralın, Anayasa’nın 2. ve 48. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali gerektiği kanaatiyle, çoğunluk kararına katılmıyorum. Başkanvekili : Osman Alifeyyaz PAKSÜT”
…Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesinde, aynı Kanun’un 17. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilen ve bu fiil veya davranışları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, yargılama sonuçlanıncaya kadar bu Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları (yasaklanmaları) öngörülmektedir. Söz konusu 59. maddenin, madde başlığında yer alan “İsteklilerin ceza sorumluluğu” şeklindeki ibareden ve birinci fıkradaki “…17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan… hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, … bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla… yasaklanırlar” biçimindeki düzenlemeden, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmanın hukuki niteliğinin hak yoksunluğuna neden olan bir yaptırım (ceza) olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesinde, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, hiç kimse suçlu sayılamaz” denilerek, kişilerin yasal bir düzenlemeye uymadıklarının hükmen saptanmasından sonra suçlu sayılabilecekleri öngörülmekte ve suçlu sayılmanın sonucu olarak da haklarında yaptırım uygulanabilmektedir.
İtiraz konusu kural ise yasak fiil veya davranışların hakkında kamu davası açılan tarafından işlendiğinin yargı kararı ile tespit edilmesi gereğini aramamakta, kamu davası açılmış olmasını tek başına yeterli sayarak, bu konumda olanların ihaleye katılmaktan yasaklanacaklarını hüküm altına almaktadır.
Kural, bu haliyle Anayasa’nın 38. maddesindeki suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimsenin suçlu sayılamayacağına ilişkin temel ceza ilkesine aykırıdır. İptali gerekir…Üye : Mehmet ERTEN”
* Yargı mercileri tarafından verilen kararlar yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve olayın özelliklerine göre verilen kararlar olup; kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanmayacağı her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Kapsamlı değerlendirme ve benzer içtihat örnekleri için ilgili departmanımız ile iletişime geçiniz.
