Kamu Davası Açılması İle Başlayan Yasaklılık- Yerel Mahkemece Beraat Kararı Verilmesi -Kamu İhale Kurulu’nun 11.01.2013 tarih ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kararı Analizi-
Kamu İhale Kurulu'nun 11.01.2013 tarih ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kararı düzenleyici kararı 11.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Bu karar uyarınca, hakkında kamu davası açılmış bulunan ilgililerin yargılama sürecinde İlk derece mahkemesince verilen beraat kararlarının "aslı" ya da "aslı gibidir' onaylı örneğini Kamu İhale Kurumu’na sunmaları halinde, hakkında kamu davası açılanlar sicilinde mevcut yasaklılık kayıtları silinecektir.
PEK ÇOK KİŞİNİN MAĞDURİYETİNE NEDEN OLAN
ÖNCEKİ UYGULAMA NASILDI?
Kamu İhale Kurulu 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı düzenleyici kararı ile,
4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığı, haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı yönünde karar almış;
Karar gerekçesinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesinde geçen yargılamanın sonu ifadesinde de hükmün kesinleşmesi aşamasının anlaşılması gerektiği değerlendirilmişti.
Kamu İhale Kurulu’nun düzenleyici kararı ile Kamu davası açılmakla başlayan ve ne yazık ki Türk Yargı sisteminin yapısal sonuçları nedeniyle 3-10 yıl arası süren hükmün kesinleşmesi sürecinde uygulanan ağır sonuçlar ise şu şekilde idi;
1- İhale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte anılan madde uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi,
2- Sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam eden ihalelere ilişkin olarak da, bu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi ve haklarında aynı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi,
3- Sözleşme konusu işin ifa edilip tamamlandığı ve ifası sona eren sözleşmeler yönünden de, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi.
KAMU İHALE KURULU’NUN 11.01.2013 TARİH VE 2013/DK.D-7 SAYILI DÜZENLEYİCİ KARARI
Kurul 11.01.2013 tarihinde 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının İptaline[1] karar verilmiştir.
Karar ile; Kamu İhale Kanunu’nun 59. maddesinde geçen “dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar “ ibaresi ile ilk derece mahkemesince davayı sonuçlandıran hükmün verildiği tarihin kastedildiği sonucuna varılmıştır.
Bu çerçevede;
- Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine,
- Haklarında kamu davası açılan ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin, ihaleye katılmaları durumunda ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesine, bu sebeple haklarında ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesine,
- İlk derece mahkemesinde yargılaması devam ettiği halde yüklenicinin ihaleye katıldığının veya sözleşmesi imzalanan ihaleye ilişkin süreçte yüklenici hakkında kamu davası açıldığının sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi durumunda, sözleşmenin feshedilmesi ile hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesine,
Karar verilmiştir.
SONUÇ YERİNE;
Özderin Avukatlık Bürosu kütüphanesinde(http://www.metinozderin.av.tr) yayınlanan "İHALEYE FESAT KARIŞTIRMAK SUÇUNDAN KAMU DAVASI AÇILAN KİŞİNİN, BERAAT ETSE DAHİ KARAR KESİNLEŞİNCE KADAR İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLI OLMASI - ANAYASA'YA AYKIRILIK SORUNU- başlıklı makalemizde Kurul’un 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 düzenleyici kararının hukuka aykırı olduğu hususuna şu ifadelerle dikkat çekmiştik:
“…Kamu İhale Kurulu'nun 20107DKD-64 sayılı düzenleyici kararı ile Kanun'un 59. maddesinde geçen 'yargılama' kelimesinden ceza mahkemesi kararının "kesinleşmesi' şartının aranması yargılama sonucunda BERAAT eden kişiler bakımından hukuka ve hakkaniyete aykırı sonuçlar ve tam bir mağduriyet doğurmaktadır.
Bu noktada Türk Yargı Sistemi'nin kendine özgü özelliği dikkatine alınarak; kamu yararını koruma amacının kişilerin mağduriyetleri pahasına değil ve fakat makul ve hukuka uygun ara formüllerle düzenleme yapılması zaruridir. Tedbir kararının yerel mahkemenin BERAAT kararı İle kalktığının kabulü kanımızca bu noktada hukuka uygun makul çözümdür…”
NİTEKİM;
Kurul anılan kararı iptal etmiştir.
Kanaatimizce son düzenleyici Kurul kararı gerekçesi de tartışmalıdır ve yargı mercilerine taşınması durumunda düzenleyici kararın iptali dahi mümkün olabilecektir. Buna karşın Kanun’un 59. maddesi lafzı nedeniyle doğan mağduriyetin giderilmesi gereği tartışmasızdır. Bu noktada Kurum’un TBMM nezdinde ilgili kanun maddesinin değiştirilmesi yönünde girişimde bulunması isabetli olabilecektir.
Öte yandan, Kurul’un 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararından sonra ve bu karar uyarınca ağır yaptırımlara maruz kalan, hatta ekonomik mahfına sebebiyet firmalar yönünden idareye karşı bir tazminat hakkı mümkün müdür? Kurul kararın geçmiş hukuka aykırı uygulamalar bakımından bir geçiş düzenlemesine değinmemiş, bu sorunun cevabı yanıtsız kalmıştır.
Gerek Ankara İdare Mahkemeleri gerekse Danıştay kararlarının hızla biriktiği bu hassas süreçte, Kamu İhale Hukuku’nun İdare Hukuku ile teması henüz başlamış olup;
Birçok kamu hizmetinin ihale sistemi ile görülmesi/gördürülmesi, pek çok önemli projenin kamu kaynakları ile ve ihale edilmek suretiyle gerçekleştiği, ticari faaliyet gösteren pek çok gerçek ve tüzel kişinin ihale sürecine dahil olduğu gözetildiğinde süreç yönetiminin salt hem düzenleyici üst kurul, hem uyuşmazlık çözüm mercii, hem de çoğu zaman yargı mercileri önünde uyuşmazlığın tarafı olan Kamu İhale Kurulu’na bırakılmaması gerektiği, bilhassa idare hukuku ile uğraşan akademisyenlerce ihale sürecinin idari boyutu ile ele alınmasının mağduriyetlerin önüne geçilmesinde ve daha adil kararlar alınmasında sürece azami derecede katkı sağlayacağı açıktır.
Saygılarımızla,
