• İş deneyim belgesi mevzuata aykırı olmasına rağmen evrakları geçerli sayıp isteklinin ihaleyi kazanmasını sağlayan kamu görevlisinin ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği,

• İhaleye fesat suçunun doğrudan zarar değil soyut tehlike suçu niteliğinde bulunduğu,

• Fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi veya ihale sonucunda yapılan sözleşmenin ifa edilmemiş olması nedeniyle kamu zararının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği

• İşin görülmesi için idarece yapılan doğal masrafların madde hükmündeki zarar kapsamına dahil edilemeyeceği hakkında.

 Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 12.02.2018 tarihli kararı;

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : İhaleye fesat karıştırma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

1-Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Türkiye İş Kurumu Muş İl Müdürlüğünce 17/02/2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan temizlik ve yardımcı hizmetler alım ihalesinde komisyon başkanı olarak görev yapan sanığın, ihaleyi kazanan firmanın özel sektörden temin ederek sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekmesine rağmen evrakları geçerli sayıp ihaleyi kazanmasını sağladığı daha sonra Kamu İhale Kurumuna yapılan itaraz üzerine ihalenin iptal edildiğinin anlaşılması karşısında; ihaleye fesat karıştırma suçunda, korunan hukuki yararın kamu idaresine ve dolayısıyla kamu görevlilerine duyulan güven ve itibar ile kamunun maddi ve mali yararları kapsamında temelde serbest rekabet ortamının korunması olduğu, atılı suçun doğrudan zarar değil soyut tehlike suçu niteliğinde bulunduğu, bu suçun oluşumu için zarar doğması ihtimalinin bulunması yeterli olup, buna karşılık fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi veya ihale sonucunda yapılan sözleşmenin ifa edilmemiş olması Hazineden bir gider oluşmasına yol açmayacağından kamu zararının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, bu suçta benimsenen zararın gerçekleşmiş bir zarar olması keza iptal edilen ihale ile yeniden yapılan ihale arasındaki olumsuz farkın da zarar kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla kanunda öngörülen her fesat halinde mutlak zarar doğacağının kabulünün olanaksızlığı karşısında, ihalenin idari bir işlemle fesat nedeniyle iptaline bağlı olarak, yeniden ihale yapılması için izlenmesi gerekli işlemler nedeniyle yapılacak giderlerin anılan hükümde belirtilen zarar kapsamına dahil olmayıp, işin görülmesi için idarece yapılan doğal masraflar kapsamında bulunduğunun anlaşılması karşısında, öncelikle ihalenin iptal edilmesinden sonra yeniden bu hususta ihale yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmış ise ilgili belgelerin dosya arasına alınması, yukarıda bahsedildiği şekilde gerçekleştirilen eyleme bağlı olarak bir zarar meydana gelip gelmediği hususu üzerinde durulmasından ve bu konuda bilirkişi raporu alınmasından sonra atılı ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı 6459 sayılı Yasayla değişik TCK'nın 235/2-a, 235/3-b maddelerindeki düzenlemeler ve zarar olmadığı kanaatine varılması halinde zamanaşımı süresi gözetilmek suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de;

a)Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b)28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 81. maddesi ile 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesinde; “Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde verilen adli para cezasını ödememesi durumunda hapse çevrileceğine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan kurum vekilinin ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 12/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.