Başvuruya ilişkin olarak 2012/2180sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. Karar:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1)İlanı 22.03.2012 tarihinde yapılan ihalede idarece, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında 2011 yılı birim fiyatlarının kullanıldığının ve sınır değer hesabına esas olmak üzere yaklaşık maliyet bedelinin 1,13 katsayısı ile revize edildiğinin belirtildiği, yaklaşık maliyetin belirlenmesi ile ihale tarihi arasında geçen tahmini 60 günlük süre içerisinde ekonomik verilerde, malzeme ve işçilik fiyatlarında anormal bir değişiklik olmadığı, bu nedenle yaklaşık maliyetin 1,13 katsayısı ile güncellenmesinin anlaşılamadığı, ihale tarihi öncesinde teklif veren firmaların bu güncellemeden haberdar olmalarının mümkün olmadığı, bu işlemin sadece sınır değeri etkileyecek bir husus olduğu ve aşırı düşük teklif sorgulamasında 1,13 katsayısı ile güncelleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2) Aşırı düşük teklif açıklamalarında 22.5.1.2.B/001, 950-109/A, 25.048/A1A, MSB-413, 19.056/A poz numaralı iş kalemlerine ait 2011 yılı birim fiyatları kullanıldığı ve esas itibariyle 1,13 katsayısı uygulanmadığı gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, idarenin yazısında belirtilen iş kalemlerinin 2012 yılı fiyatları bulunmadığı, bulunanların ise 2011 yılı fiyatlarının 2012 fiyatlarından yüksek olduğu, bu durumda idarenin yaklaşık maliyet hesabına esas aldığı kamu birim fiyatlarını piyasa fiyatları ile kıyaslamadığı ve gerçek fiyatların göz önüne alınmadığı, 2012 yılı karne katsayısı ile 2011 yılına ait katsayının birbirine denk çıktığı, ayrıca bir katsayı ile 2011 yılı fiyatlarının arttırılmasının aynı iş kalemi için 2012 yılı fiyatlarının göz ardı edilemeyecek kadar arttırmak anlamına geldiği, aşırı düşük teklif açıklamalarında 2011 ve 2012 yılı birim fiyatlarını kullandıkları ve açıklamalarındaki 2011 yılı fiyatlarının cari yıl fiyatlarından düşük olmaması nedeniyle açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.5 inci maddesine uygun olduğu,

3) Kesinleşen ihale kararının bildirilmesine ilişkin yazıda proforma fatura ile ilgili herhangi bir eksiklikten bahsedilmemekle birlikte şikâyete cevap yazısında proforma fatura ile birlikte verilen analizde nakliye fiyatlarının eklenilmediğinin belirtildiği, böyle bir eksikliğin ilk yazılarında yer almamasının anlaşılamadığı, proforma faturayı veren firmanın “nakliye ve montaj dahil” ibaresi yazarak anahtar teslim fiyat öngördüğü, ekindeki analizde ise %25 kâr ve genel gider dahil edilerek fiyat tespit edildiği, proforma faturayı veren firmanın imalatı nerede yapacağı bilinmediği için nakliye tutarının ayrıca ilave edilmediği, ancak kâr ve genel gider karşılığının nakliye tutarını fazlasıyla karşıladığı, ayrıca nakliye için idare tarafından istenilen savunma yazısı ekinde herhangi bir analiz talep edilmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin sınır değerin hesaplanması sırasında 1,13 katsayısı ile güncellenmesinin uygun olmadığı şeklindeki iddiasına ilişkin olarak;

Yapımşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 8 inci maddesinde;

...” hükmü,

“Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10 uncu maddesinde;

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu, iş kalemi veya malzemenin ayrıntılı özellikleri ve standardına yer verilir, fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar Katma Değer Vergisi hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan fiyat bildirimleri ve proforma faturaları dikkate alınmaz.”hükmü,

“Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11 uncu maddesinde;

(3) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda yaklaşık maliyeti oluşturan unsurlar, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan ilgili endeksler üzerinden güncellenir.”hükmü yer almaktadır.

Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

01.03.2012 tarihli yaklaşık maliyet icmal tablosunda yaklaşık maliyetin 4.737.458,87 TL tutarının 2012 yılı artış katsayısı olarak belirlenen %13,33 katsayısı ile güncellenerek 5.368.962,14 TL olarak hesaplandığı,

15.03.2012 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale onay belgesinde de yaklaşık maliyetin 5.368.962,14 TL olarak belirtildiği,

İhale ilanının 22.03.2012 tarihinde yapıldığı,

Sınır değerin tespitine ilişkin 1 ve 3 numaralı kararlarda da yaklaşık maliyet tutarının 5.368.962,14 TL olarak hesaplamaya dâhil edildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgilere göre yaklaşık maliyetin ne zaman güncellendiği hususunda tereddüde düşüldüğünden; 20.06.2012 tarih ve 1736 sayılı yazı ile idareden “yaklaşık maliyetin hangi tarihte hesaplandığı ve hangi tarihte güncellendiği, yaklaşık maliyet icmal tablosunda yer alan güncelleme katsayısının nasıl belirlendiğine ilişkin tüm bilgi ve belgeler” talep edilmiştir.

İdarenin 28.06.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 22.06.2012 tarihli ve 5393 sayılı cevabi yazısında; “…Söz konusu yapım işine ait yaklaşık maliyet, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2011 yılı birim fiyatları kullanılarak 01.03.2012 tarihinde Elazığ Çevre ve Şehircilik Müdürlüğünce hazırlanmış ve 12.03.2012 tarihinde harcama yetkilisince onaylanmıştır. Yaklaşık maliyetin hazırlanmasında 2011 yılı birim fiyatları kullanıldığından, toptan eşya fiyatları endeksi 1994=100 tablosu kullanılarak güncelleme artış katsayısı % 13.33 olarak hesaplanmış ve yaklaşık maliyet hazırlama aşamasında bu katsayı ile güncellenmiştir.

Yaklaşık maliyetin onaylandığı 12.03.2012 tarihi ile ilk ilan tarihi olan 22.03.2012 tarihleri arasındaki sürenin kısa olması nedeniyle İdaremizce herhangi bir güncelleme yapılmamıştır.”ifadeleri yer almaktadır.

Bu bakımdan; yaklaşık maliyetin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2011 yılı birim fiyatlarının, toptan eşya fiyatları endeksi 1994=100 tablosu kullanılarak güncelleme artış katsayısı olan % 13.33 oranı ile güncellenerek belirlendiği, ihale sürecinde ve dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin iddia ettiği gibi sınır değerin hesaplanması sırasında yaklaşık maliyetin güncellenmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla; idarece gerçekleştirilen işlemin yaklaşık maliyetin güncellenmesi değil; ihale onayı alınmadan önce belirlenmesi niteliğinde olduğu ve ihale onayının alınmasını müteakip yaklaşık maliyete ilişkin herhangi bir güncelleme söz konusu olmadığı için başvuru sahibi isteklinin yaklaşık maliyetin sınır değerin hesaplanması sırasında 1,13 katsayısı ile güncellenmesinin uygun olmadığı şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Aşırı düşük teklif açıklamalarında 22.5.1.2.B/001, 950-109/A, 25.048/A1A, MSB-413, 19.056/A poz numaralı iş kalemlerine ait 2011 yılı birim fiyatları kullanıldığı ve esas itibariyle 1,13 katsayısı uygulanmadığı gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru konusu ihalede idarece hesaplanan 3.393.902,69 TL tutarındaki sınır değerin altında teklif veren başvuru sahibi istekli de dâhil olmak üzere 5 istekliden 17.04.2012 tarihli yazılarla aşırı düşük teklif açıklamalarını 02.05.2012 tarihi mesai bitimine kadar idareye sunmalarının istenildiği,

Aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilerden Erhan Özhan’ın 25.04.2012 tarihinde idareden; “…aşırı düşük sorgu ekindeki imalatlara ait 23.014, 23.015 vb. poz numaralarına ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yayınlamış olduğu 2012 birim fiyatlarında Y23.014, Y23.015 olarak değiştirilmiş olup ve analiz içeriği değişime uğramıştır. Söz konusu pozlara ait 2011 yılı analizlerinin 2012 yılına dönüştürerek mi sunmam gerektiği yoksa 2012 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yayınlamış birim fiyat kitabındaki Y23.014 olarak sunmam gerektiği konusunda tarafımdan tereddüt yaşanmaktadır.” ifadeleriyle açıklama talebinde bulunduğu,

İdarenin 27.04.2012 tarihli cevabi yazısında; kamu ihale mevzuatı gereği bir önceki yılın yayımlanmış birim fiyatlarını 1.13 katsayısı ile güncelleyerek veya 2012 yılı birim fiyatlarını ve analizlerini kullanarak açıklama yapabilecekleri; ancak her iki yılın birim fiyatlarını kullanarak tek savunma yapılmasının uygun olmadığının belirtildiği,

Aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilerden yalnızca başvuru sahibi istekli ile Erhan Özhan’ın açıklama sunduğu, söz konusu açıklamaların ise idarece uygun görülmeyerek 09.05.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Cemsan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – İlyas Dağ Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı,

Ancak Erhan Özhan’ın, isteklilerden Hürel Oto İnş. Ltd. Şti.’nin iş denetleme belgesinin uygun olmadığı ve söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddiasının, idarenin 31.05.2012 tarih ve 4548 tarihli şikâyete cevap yazısı ile uygun görülmesi üzerine, idarenin 01.06.2012 tarih ve 4 numaralı kararı ile Hürel Oto İnş. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak sınır değerin yeniden hesaplandığı ve yeni sınır değere göre başvuru sahibi istekli dâhil olmak üzere dört isteklinin sınır değerin altında kaldığı ve bunlardan üçünün daha önce talep edilen aşırı düşük teklif açıklamalarını idareye sunmadıkları, başvuru sahibi isteklinin açıklamasının ise mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle bahse konu isteklilerden yeniden savunma istenilmesine gerek bulunmadığına ve ihalenin, yeni sınır değer hesaplamasına göre teklifi sınır değerin üzerindeki en düşük teklif olan Erhan Özhan üzerinde bırakılmasına karar verildiği görülmektedir.

Başvuru sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında; açıklama üst yazısı, açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin kamu kurum ve kuruluşlarca yayımlanan birim fiyatlar ile teklif edilen birim fiyatları karşılaştırmalı olarak gösteren 7 sayfadan müteşekkil liste, genel icmal tablosu ile bütün iş kalemlerine ilişkin miktarları gösteren 23 sayfadan müteşekkil liste, 14 sayfa analiz ve 3 sayfa proforma fatura ve analiz ekleri sunduğu,

Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde;

İlan veya davet tarihinde cari yıl birim fiyatın yayımlanmamış olması durumunda, istekli tarafından önceki yılın yayımlanmış birim fiyatları kullanılabilir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalede ilanın 22.03 2012 tarihinde yayımlandığı ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2012 yılı inşaat ve tesisat birim fiyatları ile Milli Savunma Bakanlığının 2012 yılı yapı işleri fiyat analizleri ve birim fiyat listesinin bu tarihte yayımlanmadığı hususu dikkate alındığında; yukarıda aktarılan Tebliğ açıklaması gereği başvuru sahibi isteklinin 2011 yılı birim fiyatlarını kullanmak konusunda kamu ihale mevzuatı ile tanınan bir hakkının bulunduğu açıktır.

Kamu ihale mevzuatında, bir önceki yılın birim fiyatlarının güncellenerek açıklanması gerektiğine veya ilan tarihinde cari yıl birim fiyatın yayımlanmamış olması durumunda bir önceki yıl birim fiyatları ile cari yıl birim fiyatlarının birlikte kullanılamayacağına ilişkin bir hüküm veya açıklama bulunmadığından; idare tarafından başvuru sahibi isteklinin teklifinin, aşırı düşük teklif açıklamalarında 22.5.1.2.B/001, 950-109/A, 25.048/A1A, MSB-413, 19.056/A poz numaralı iş kalemlerine ait 2011 yılı birim fiyatları kullanılmasına karşın 1,13 katsayısı uygulanmadığı ve 2011 ile 2012 yılı birim fiyatlarının birlikte kullanıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kesinleşen ihale kararının bildirilmesine ilişkin yazıda proforma fatura ile ilgili herhangi bir eksiklikten bahsedilmemekle birlikte şikayete cevap yazısında proforma fatura ile birlikte verilen analizde nakliye fiyatlarının eklenilmediğinin belirtildiği, böyle bir eksikliğin ilk yazılarında yer almamasının anlaşılamadığı, proforma faturayı veren firmanın “nakliye ve montaj dahil” ibaresi yazarak anahtar teslim fiyat öngördüğü, ekindeki analizde ise %25 kâr ve genel gider dahil edilerek fiyat tespit edildiği, proforma faturayı veren firmanın imalatı nerede yapacağı bilinmediği için nakliye tutarının ayrıca ilave edilmediği, ancak kâr ve genel gider karşılığının nakliye tutarını fazlasıyla karşıladığı, ayrıca nakliye için idare tarafından istenilen savunma yazısı ekinde herhangi bir analiz talep edilmediği iddiasına ilişkin olarak;

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45.1.14 üncü maddesinde;

“Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 - 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale komisyonu tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasının ardından başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine ilişkin söz konusu istekli tarafından şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine ihale komisyonunun anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin belirlemiş olduğu bazı gerekçelerin yanı sıra farklı gerekçeler eklediği tespit edilmiştir.

İhale komisyonları tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması üzerine alınan kararlara dayanak teşkil eden gerekçelerin mevzuata uygun olması gerektiği açıktır. Bununla birlikte, her ne kadar ihale komisyonu tarafından şikâyet başvurusu üzerine yeni gerekçeler eklenilmesi suretiyle işlem yapılması yerinde olmasa da, bu hususun ihalenin esasını etkilemeyeceği ve idarece şikâyete cevap yazısı ile bildirilen gerekçenin de başvuru sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmeme gerekçelerinden biri olduğuanlaşılmıştır.

Başvuru sahibine şikâyete cevap yazısı ile bildirilen aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmeme gerekçesine ilişkin olarak;

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirilmesi” başlıklı 45 inci maddesinde;

…Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen yapı elemanları için teklif edilen fiyatın, malzeme ve işçilik (gerekiyorsa nakliye de) fiyatlarının da belirtildiği proforma fatura veya fiyat teklifi ile belgelendirilmesi durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin ayrıca analiz sunulması zorunlu değildir.”açıklaması bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan söz konusu açıklamasından; yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen yapı elemanları içinanaliz sunmak yerine, malzeme ve işçilik (gerekiyorsa nakliye) fiyatlarının da belirtildiği proforma fatura veya fiyat teklifi ile belgelendirmehususunda isteklilereseçimlik yetki tanındığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin ise aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında; idarece hazırlanan sıralı iş kalemleri/grupları listesinde inşaat iş kalemleri içerisinde yer alan “panik barlı yangın kapısı” iş kalemine ilişkin olarak bir adet analiz ve eki Yasin Mobilya Çelik Eşya İnş. Nak. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tarafından başvuru sahibi istekli adına düzenlenen 30.04.2012 tarihli proforma fatura ile anılan firmanın daha önceki tarihli “özel ölçülü yangın kapısı” satışına ilişkin 07.10.2011 tarihli faturanın sunulduğu gö

ülmektedir. Bu bakımdan başvuru sahibi isteklinin “panik barlı yangın kapısı” inşaat iş kalemine ilişkin malzeme, imalat ve montaj işçiliği ile makine girdilerinin ayrı ayrı gösterildiği analiz ile nakliye ve montaj dâhil bedelini gösteren proforma faturanın sunulduğu ve anılan iş kalemine ilişkin açıklamanın  Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde yer alan açıklamalara uygun olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak; idarenin “Kamu ihale mevzuatı gereği bir önceki yılın yayımlanmış birim fiyatlarını 1.13 katsayısı ile güncelleyerek veya 2012 yılı birim fiyatlarını ve analizlerini kullanarak açıklama yapabilecekleri; ancak her iki yılın birim fiyatlarını kullanarak tek savunma yapılmasının uygun olmadığı” şeklindeki 27.04.2012 tarihli açıklama yazısının açıklama sunma süresinin bitiminden evvel, süresi içinde aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan Hatipoğulları İnş. Taah. Tic. Nak. Ltd. Şti.’ye 27.04.2012 tarihinde, birim fiyat teklif cetvelinde faks ile bildirimi kabul etmeyeceğini bildiren FMŞ İnş. Telek. Müh. ve Turz. San. Tic. Ltd. Şti. ’ye 02.05.2012 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Bu bakımdan; anılan istekliler açısından mevzuata aykırılığı tespit edilen idarenin 27.04.2012 tarihli açıklama yazısı nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamalarını sunmalarında tereddüt yaşanmış olabileceği kabulüyle, söz konusu isteklilerin mevzuata uygun olarak yeniden aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, İ.Bulut İnşaat Madencilik San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması, Hatipoğulları İnş. Taah. Tic. Nak. Ltd. Şti. ve FMŞ İnş. Telek. Müh. ve Turz. San. Tic. Ltd. Şti. firmalarının yeniden aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.