Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

31.01.2012 tarihinde yapılan Bözüyük Lojistik Merkezi Altyapı ve Üstyapı İşleri Yapım İşine"  teklif verdikleri, 25.05.2012 tarih ve 12640 sayılı kesinleşen ihale kararı eki komisyon kararında; Emre Ray Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait iş deneyim belgesinin A/VI Grubu işlerden yalnızca üst yapı işlerini içerdiği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

1) İdari Şartnamenin 7.6 maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler”

“11.06.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Kurumunun Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde belirtilen A/ VI Grubu Demiryolu İşleri benzer iş olarak kabul edilecektir.

İşin uzmanlık gerektiren kısımları

A )Güzergah Yol Altyapı İşleri (Kazı, dolgu ve sanat yapıları, tünel)

B) Güzergah Demiryolu Üstyapı işleridir.

-Konsorsiyum olarak teklif verecek istekliler için benzer işler;

A) Güzergah Yol Altyapı İşleri için benzer iş olarak (A)  V Karayolu İşleri, (A) VII Demiryolu İşleri

B) Güzergah Demiryolu Üstyapı İşleri için benzer iş olarak (A)  VI Demiryolu İşleridir” olarak belirtildiği,

Yapım İşleri Benzer İş Grupları Tebliğinde;

“VI. GRUP: DEMİRYOLU İŞLERİ (Altyapı+üstyapı)

1-Demiryolları

2-Metro inşaatları

3-Raylı sistemler

4-Füniküler raylı taşıma tesisleri”olarak belirtildiği,

Benzer iş Tebliğin 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “2.6 Yapım işi aşamalarının/kısımlarının ayrı ihale konusu olması durumunda, ihale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin yanında ihale konusu işi içeren grup veya gruplara ilişkin iş deneyim belgesine sahip aday veya isteklilerin de ihaleye katılabileceği belirtilmelidir. Örneğin; bir karayolunun sadece üst yapı ihalesine AV grubu bir işin sadece üst yapısına ilişkin iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler katılabileceği gibi AV grubu iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler de katılabilecektir. Benzer şekilde; bir demiryolunun sadece üst yapısının ihale edildiği bir ihaleye AVI grubu bir işin sadece üst yapısına ilişkin iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler katılabileceği gibi AVI grubu iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler de katılabilecektir.”açıklamasının olduğu,

Yine anılan Tebliğin 2 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında; “2.3. Yapım işinin niteliği gereği farklı uzmanlıklar gerektirmesi nedeniyle birden fazla grubu içerir iş deneyimi aranmasının zorunlu olması durumunda ihalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması gerekmektedir. Örneğin; idare tarafından ihale konusu işin yüklenicisinin AII ve AVI grubu işlere ilişkin deneyiminin olmasının istenmesi durumunda ihale konusu işin AII grubu iş deneyimi gerektiren kısmı ile AVI grubu iş deneyimi gerektiren kısımlarının belirlenerek ihalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması gerekmektedir.”açıklamasının olduğu,

Yukarıda belirtilen maddelerden anlaşılacağı üzere A/VI Grubu işlerin Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) işi olduğu, demiryolu işinin karakteristik özelliği olan ray, travers, makas, balast, demiryolu hattının ölçülmesi ve sertifikasyonu, rayların taşlanması vb. demiryolu imalatlarının yapılması ile bu madde şartının sağlandığı, aksi takdirde herhangi bir altyapı işinden bir farkının olmayacağının aşikar olduğu, bu hususun Kurulun 2010/UY.III-589 ve 2011/UY.I-1037 sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği,

2010/UY.III-589 sayılı kararında; “İsteklilerce iş deneyimini tevsik amacı ile sunulacak herhangi bir belgenin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin ekinde yer alan benzer iş grupları listesinin G/1 grubunda bulunan demiryolu inşaatı işleri ile metro ve raylı sistemler inşaatı işleri kapsamında değerlendirilebilmesi için belgeye konu işte; hem demiryolu inşaatı işleri ile metro ve raylı sistemler inşaatı işlerinin karakteristik işleri arasında hem de ihale konusu iş kapsamında yer alan; ray, travers, makas temini ve döşenmesi gibi üstyapı işlerinin yapılmış olması gerekmektedir.

Dolayısı ile, anılan benzer iş gruplar listesinde G/1 grubundan farklı gruplar içerisinde yer alan; temel – tünel işleri (demiryolu ve karayolu tünellerini de kapsayan), alt - üst geçit - köprü işleri, bina grubu işler (otobüs terminalleri, otogarlar, istasyon binalarını da kapsayan), elektromekanik işler – raylı sistemler elektrifikasyon işleri, sinyalizasyon işleri, scada sistemleri gibi bünyesinde yukarıda bahsedilen karakteristik işleri barındırmayan işleri konu alan belgelerin G/1 grubu kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır” şartlarının açıkça belirtildiği, söz konusu karara 2011/UY.I-1037 sayılı kararda da atıfta bulunulduğu,

Firmalarının sunduğu iş deneyim belgesinin Ankara Eskişehir arası 250 KM/Sa hızla işleyen ve halen çalışmakta olan Sincan-Esenkent arası 16 Km çift hatlı hızlı tren demiryolu işinin bütün karakteristik özelliklerini taşıyan bir belge olduğu, ayrıca sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin hızlı ve konvansiyonel demiryolunun karakteristik özelliği olan elektrifikasyon tesisi şartını da sağladığı, hal böyle iken belgelerinin geçersiz sayılmasının 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesini zedelediği,

Bahse konu ihalede Bozüyük lojistik sahada bir çok imalatın yapılacağı, işin önem arzeden kısmının demiryolunun karakteristik özelliği olan üstyapısı olduğu, bu sebeple“Kamu İhale Kurumunun Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde belirtilen A VI Grubu Demiryolu İşleri benzer iş olarak kabul edilecektir” şartının arandığı, iş kapsamında yapılacak olan lojistik binası için B/III veya yapılacak olan saha betonu için A /VII Grubu iş deneyim belgesi şartının aranmadığı, Demiryolu yapımı için gerekli olan ve bütün özelliklerini haiz olan iş deneyim belgesinin bahse konu ihalede geçerli sayılması gerektiği,

2 )İhale üzerinde bırakılan S.A & Elit Proje Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin sınır değerin altında kaldığı, anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1 ve alt maddelerinde belirtilen şartların tamamını sağlamadığı,

a-Sorgulama yapılan iş kalemlerinin analiz girdilerinde kullanılan birim fiyatların rayiç fiyatların altında olduğu,

b-Sorgulama sonucu analız girdilerinin idarenin miktarlarından daha düşük tutulduğu,

c-İmalatlara yönelik nakliye mesafelerinin gerçekçi alınmadığı,

d-Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlarla açıklanan işlerde birim fiyatlara nakliyenin eklenmediği,

e-Proforma fatura ile açıklanan iş kalemlerinde sadece SMMM veya YMM onaylı piyasa şartlarında gerçek birim fiyatı olmayan proforma faturaların verildiği, eki Maliyet Tespit Raporlarının istenilmesi durumunda verilen fiyatların gerçeği yansıtmadığının açıkça görüleceği,

f-Açıklama istenilen analiz ve yardımcı analiz girdilerinde malzemelere yükleme, boşaltma ve istifin ilave edilmediği,

g-Demiryolu üstyapı ile ilgili pozların alt yardımcı analizlerindeki birim miktar ve girdilerin eksik yazıldığı,

h-İş kapsamında yaklaşık 1.500.000 m3 kazı yapılıp depoya atılacağı, 18.03.2004 tarih ve 25406 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı  Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğine göre, atık izin belgelerinin yürürlükteki mevzuata göre belediyeden veya mahallin en büyük mülki amirinden alınması gerektiği, sorgulama sonucu verilen belgelerin kanun maddesine uygun olmadığı,

ı-İş makineleri analiz girdilerinin düşürüldüğü, düşürülen miktarların neden düşürüldüğüne ilişkin tevsik edici belgelerin idareye verilmediği,

i-14.110/AN pozunun birim fiyat tarifinde “Birim fiyata dahil olmayan masraflar: Dolgu veya depoya gidecek beher metreküp temel kazısı malzemesinin nihai ortalama 60 metreden fazla mesafeye taşınması, dolguda kullanılacak temel kazısı malzemesine ait “sulama” ve “sıkıştırma” diye belirtildiği, sorgulamaya cevaben verilen analiz girdilerinde dolguda kullanılacak temel kazısı malzemesine ait “sulama” ve “sıkıştırma”nın dikkate alınmadığı,

j-Ariyet ocaklarından ve kum çakıl ocaklarından alınacak dolgu malzemeleri için İl Özel İdaresinden veya MTA’dan ocak ruhsatı alınmadığı, bahis konusu 2202/AN ve 2640/AN pozların TCK pozları olduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü pozlarının analizlerinin ocak yerini kurum verecek gibi hazırlandığı, anca TCDD tarafından herhangi bir ocak yerinin belirtilmediği,

k-17.002/AN pozunun birim fiyat tarifinde; birim fiyata dahil olmayan masraflar: Çimento bedeli, çimentonun yüklenmesi, boşaltılması, depolanması ve muhafazası, çimento taş ve kumun işyerine taşınması, kumun yıkanması olarak belirtildiği, sorgulamaya verilen cevapta kumun yıkanmasının dikkate alınmadığı,

l-6100/3AN pozunun sorgulamasına verilen cevapta agreganın plent sahasına, suyun işbaşına ve plent yerine taşınması imalatlarının dikkate alınmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Bahse konu ihalede yeterlik kriteri olarak İdari Şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde yapılan düzenleme ile ihaleye katılan isteklilerden teklif edilen bedelin % 60’ından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren  belgelerin sunulması istenilmiştir. Şartnamenin anılan maddesi uyarınca iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmamaktadır. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İncelemeye konu ihale Bozüyük Lojistik Merkezi Altyapı ve Üstyapı İşleri Yapım İşi ihalesidir. Bahse konu ihalede İdari Şartnamenin 7.6 ncı maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler;

“11.06.2011 tarihli Resmi gazetede yayımlanan Kamu İhale Kurumunun  Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde belirtilen A/VI Grubu Demiryolu İşleri benzer iş olarak kabul edilecektir.

İşin uzmanlık gerektiren kısımları

A) Güzergah Yol Altyapı İşleri (Kazı, dolgu ve sanat yapıları, tünel),

B) Güzergah Demiryolu Üstyapı İşleridir.

-Konsorsiyum olarak teklif verecek istekliler için benzer işler;

A) Güzergah Yol Altyapı İşleri için benzer iş olarak A/V Karayolu İşleri, A/VI Demiryolu İşleri

B) Güzergah Demiryolu Üstyapı İşleri için benzer iş olarak A/VI Demiryolu işleridir.

7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Benzer işe denk sayılacak mühendislik bölümleri; iş deneyimi belgesi yerine mezuniyet belgelerini/diplomalarını sunmak suretiyle ihaleye girecek olan mühendisler için inşaat mühendisliğidir” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde A/VI Grubu Demiryolu İşleri;

“VI. GRUP: DEMİRYOLU İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı)

1) Demiryolları

2) Metro inşaatları

3) Raylı sistemler

4 ) Füniküler raylı taşıma tesisleri” olarak belirtilmiştir.

Anılan Tebliğin 2 nci maddesinin 3 üncü maddesinde; “Yapım işinin niteliği gereği farklı uzmanlıklar gerektirmesi nedeniyle birden fazla grubu içerir iş deneyimi aranmasının zorunlu olması durumunda ihalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması gerekmektedir. Örneğin; idare tarafından ihale konusu işin yüklenicisinin A II ve A VI grubu işlere ilişkin deneyiminin olmasının istenmesi durumunda ihale konusu işin A II grubu iş deneyimi gerektiren kısmı ile AVI grubu iş deneyimi gerektiren kısımlarının belirlenerek ihalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması gerekmektedir.” açıklaması,

Aynı Tebliğin 2 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “Yapım işi aşamalarının/kısımlarının ayrı ihale konusu olması durumunda, ihale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin yanında ihale konusu işi içeren grup veya gruplara ilişkin iş deneyim belgesine sahip aday veya isteklilerin de ihaleye katılabileceği belirtilmelidir. Örneğin; bir karayolunun sadece üst yapı ihalesine A V grubu bir işin sadece üst yapısına ilişkin iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler katılabileceği gibi A V grubu iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler de katılabilecektir. Benzer şekilde; bir demiryolunun sadece üst yapısının ihale edildiği bir ihaleye A VI grubu bir işin sadece üst yapısına ilişkin iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler katılabileceği gibi A VI grubu iş deneyimine sahip olan aday veya istekliler de katılabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdarece ihale dokümanı kapsamında verilen Bozüyük Lojistik Merkezi Demiryolu Altyapı ve Üstyapı Yapım İşleri birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetveli ; “güzergah yol altyapı işleri birim fiyat teklif cetveli” ve “güzergah demiryolu üstyapı işleri birim fiyat teklif cetveli” olmak üzere 2 kısımdan oluşturulmuş olup, 16.01.2012 tarih ve 1458 sayılı zeyilname ile yapılan değişiklikle güzergah yol altyapı işleri birim fiyat teklif cetvelinin 234 kalemden, güzergah demiryolu üstyapı işleri birim fiyat teklif cetvelinin ise 6 kalemden oluştuğu görülmektedir.

Bahse konu ihalenin “güzergah yol üstyapı işleri birim fiyat teklif cetveli” aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

İhale konusu iş, bu işe ilişkin düzenlenen mevcut ihale dokümanındaki düzenlemeler, birim fiyat tarifleri, birim fiyat teklif cetvelleri ve anılan mevzuat hükümleri dikkate alındığında ihaleye katılan isteklilerin A/VI Grubu Demiryolu İşlerinden alt yapı ve üstyapıyı birlikte içeren  ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin iş deneyim belgesini sunması gerekmektedir.

Bahse konu ihalede başvuru sahibi Emre Ray Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Yazıcıoğlu Nakliyat İnş. A.Ş. İş Ortaklığı olarak ihaleye teklif vermiş, iş ortaklığının % 51 hisse ile pilot ortağı Emre Ray Enerji İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’dir.

Anılan iş ortaklığının pilot ortağı Emre Ray Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyimini tevsik etmek için T.C. Devlet Demiryolları (TCDD) İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 25.08.2011 tarih ve 18590 sayılı İş Deneyim Belgesi (Yüklenici-İş Bitirme)  sunulmuştur. Söz konusu iş deneyim belgesinde;

“İşin adı ve İKN’si: Esenkent – Sincan Arası Yol Üstyapı ve Elektririfikasyon İşleri Yapım İşi 2007/121133

İşin yapıldığı yer: Esenkent-Sincan

Uygulanan yapı tekniği: Esenkent – Sincan arası 16 km çift hatlı demiryolunun balans serilmesi, hat serilmesi, ray taşlaması, hattın yol ölçüm makinesi ile ölçülmesi ve sertifikasyonunun yapılması üstyapı işleri (ray, travers vb. malzeme idarece sağlanacak) ile 250 km/saat hıza uygun elektrifikasyon inşaatı

İlk sözleşme bedeli: 9.717.848,50 TL

Toplam sözleşme bedeli: 11.295.095,44 TL

Gerçekleştirilen iş tutarı: 18.192.026,32 TL, elektrifikasyon:6.812.457,32 TL, üst yapı:4.467.695,00 TL, idarece verilen malzeme %50 tutarı: 6.911.874,00 TL

Sözleşme tarihi:25.04.2008

İşin geçici kabul tarihi:27.12.2010

Belge tutarı:18.192.026,32 TL “olarak belirtilmiştir.

Anılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin sadece demiryolunun balans serilmesi, hat serilmesi, ray taşlaması, hattın yol ölçüm makinesi ile ölçülmesi ve sertifikasyonunun yapılmasına ilişkin üst yapı işlerini kapsadığının anlaşılması, aynı zamanda idarece hazırlanan güzergah demiryolu üstyapı işleri birim fiyat teklif cetvelindeki iş kalemleriyle kıyaslandığında anılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin demiryolu üst yapı işlerine ilişkin olduğunun görülmesi karşında anılan isteklinin idarece iş deneyim belgesinin A/VI Grubu işlerden yalnızca üst yapı işlerini içerdiği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının teklifi, Emre Ray Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait iş deneyim belgesinin A/VI Grubu işlerden yalnızca üst yapı işlerini içerdiği gerekçesiyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılmış olup, birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmamıştır.

İncelemeye konu ihalede başvuru sahibinin idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterini sağlayamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin aşırı düşük tekliflerinin değerlendirilmesine ve sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, ikinci iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri; 55 inci maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı; 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında da, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği; ikinci fıkrasında ise, Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği; 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği; 15 inci maddesinin birinci fıkrasında, Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği; 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde ön inceleme konuları bakımından (başvuru ehliyeti dahil) bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Bu hükümler karşısında, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yapan bir isteklinin, iddia konuları yönünden başvuru tarihi itibariyle ehliyetli bulunması gerekli ve yeterlidir. Başvuru ehliyetine sahip olduğu anlaşılan ve bu nedenle iddialarının esas yönünden incelenmesine geçilen bir isteklinin, bu incelemede ihaleye katılımda yeterliğe ilişkin iddialarının bazılarıyla ilgili olarak ortaya çıkan duruma göre, diğer iddiaları açısından ehliyetinin bulunmadığı sonucuna ulaşmak hukuken mümkün değildir. Böyle bir uygulama, Kanun ile güvence altına alınan itirazen şikayet hakkının kısıtlanması anlamına geldiğinden, açık bir kanun hükmünün varlığını gerektirir ki, böyle bir hüküm de yoktur.

Bu itibarla, itirazen şikayet başvurusu yapan ilgilinin ikinci iddiasının da esastan incelenip sonuçlandırılması gerekmektedir.

Kurul kararının, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmediğine ilişkin kısmına katılmakla beraber, ikinci iddia konusu yönünden ehliyetinin bulunmadığına ilişkin kısmına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan S.A & Elit Proje Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin sınır değerin altında kaldığı, anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1 ve alt maddelerinde belirtilen şartların tamamını sağlamadığı,

a-Sorgulama yapılan iş kalemlerinin analiz girdilerinde kullanılan birim fiyatların rayiç fiyatların altında olduğu,

b-Sorgulama sonucu analız girdilerinin idarenin miktarlarından daha düşük tutulduğu,

c-İmalatlara yönelik nakliye mesafelerinin gerçekçi alınmadığı,

d-Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlarla açıklanan işlerde birim fiyatlara nakliyenin eklenmediği,

e-Proforma fatura ile açıklanan iş kalemlerinde sadece SMMM veya YMM onaylı piyasa şartlarında gerçek birim fiyatı olmayan proforma faturaların verildiği, eki Maliyet Tespit Raporlarının istenilmesi durumunda verilen fiyatların gerçeği yansıtmadığının açıkça görüleceği,

f-Açıklama istenilen analiz ve yardımcı analiz girdilerinde malzemelere yükleme, boşaltma ve istifin ilave edilmediği,

g-Demiryolu üstyapı ile ilgili pozların alt yardımcı analizlerindeki birim miktar ve girdilerin eksik yazıldığı,

h-İş kapsamında yaklaşık 1.500.000 m3 kazı yapılıp depoya atılacağı, 18.03.2004 tarih ve 25406 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı  Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğine göre, atık izin belgelerinin yürürlükteki mevzuata göre belediyeden veya mahallin en büyük mülki amirinden alınması gerektiği, sorgulama sonucu verilen belgelerin kanun maddesine uygun olmadığı,

ı-İş makineleri analiz girdilerinin düşürüldüğü, düşürülen miktarların neden düşürüldüğüne ilişkin tevsik edici belgelerin idareye verilmediği,

i-14.110/AN pozunun birim fiyat tarifinde “Birim fiyata dahil olmayan masraflar: Dolgu veya depoya gidecek beher metreküp temel kazısı malzemesinin nihai ortalama 60 metreden fazla mesafeye taşınması, dolguda kullanılacak temel kazısı malzemesine ait “sulama” ve “sıkıştırma” diye belirtildiği, sorgulamaya cevaben verilen analiz girdilerinde dolguda kullanılacak temel kazısı malzemesine ait “sulama” ve “sıkıştırma”nın dikkate alınmadığı,

j-Ariyet ocaklarından ve kum çakıl ocaklarından alınacak dolgu malzemeleri için İl Özel İdaresinden veya MTA’dan ocak ruhsatı alınmadığı, bahis konusu 2202/AN ve 2640/AN pozların TCK pozları olduğu, Karayolları Genel Müdürlüğü pozlarının analizlerinin ocak yerini kurum verecek gibi hazırlandığı, anca TCDD tarafından herhangi bir ocak yerinin belirtilmediği,

k-17.002/AN pozunun birim fiyat tarifinde; birim fiyata dahil olmayan masraflar: Çimento bedeli, çimentonun yüklenmesi, boşaltılması, depolanması ve muhafazası, çimento taş ve kumun işyerine taşınması, kumun yıkanması olarak belirtildiği, sorgulamaya verilen cevapta kumun yıkanmasının dikkate alınmadığı,

l-6100/3AN pozunun sorgulamasına verilen cevapta agreganın plent sahasına, suyun işbaşına ve plent yerine taşınması imalatlarının dikkate alınmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmamasıveya süresi içinde karar alınmamasıhallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konularıbakımından bir aykırılığın bulunmamasıdurumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmüyer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzasıile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslıveya yetkili mercilerce onaylıörneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adıveya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığıveya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmişise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynıkişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynıihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığıyönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b)  bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddialarıve idarenin şikâyet üzerine aldığıkararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağıbakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağıbelirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılıKanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımlarıve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırıişlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığınıveya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmalarıyolundaki düzenleme, ihale dokümanıalmayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybıya da zarara uğrayanların yaptığıbaşvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanmasıgerekmektedir.

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “…İncelemeye konu ihalede başvuru sahibinin idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterini sağlayamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin aşırı düşük tekliflerinin değerlendirilmesine ve sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, ikinci iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmüuyarınca istekli statüsünü kazandığıve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışıbırakılmış”olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışıbırakılmışolmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanısıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak işin,“esasının incelemesine geçilmesine”karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararının başvuru sahibinin 2. iddiasına yönelik kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi