02.07.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[2242].(0169)./2012-39E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yurtdışı Türkler ve Akraba Topluluklar Başkanlığı tarafından 02.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Başkanlık Hizmet Binası ve Çevresi Temizlik İşleri ve Çeşitli Birimlerde Çalıştırılacak Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak HKB Sosyal Hizmetler İnşaat Eğitim Tic. Ltd. Şti.’nin 28.05.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.05.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  11.06.2012 tarih ve 21412 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin idari ve teknik şartnamede belirtilen teklif fiyata dahil giderleri karşılamayan teklif fiyatı hakkında yapılan aşırı düşük teklif fiyatı açıklamalarının kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında; “… açıklama dokümanı idaremiz tarafından detaylı bir şekilde incelenmiş, söz konusu açıklamanın idare tarafından belirlenen hizmet şartlarına, teknik şartnamede belirlenen kriterlere ve mevzuatın aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin kural koyucu hüküm ve düzenlemelerine uygun olarak verildiği tespit edilmiştir.” denilmiştir

İhaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde,

Anılan şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde,

Teknik şartnamenin 3 üncü maddesi altında,

22- Yönetici ve temizlik şefi için 2 adet cep telefonu hattı (birbirleriyle sınırsız, diğer görüşmeler için 500 dk. ücretsiz olarak konuşmaları yüklenici tarafından karşılanacaktır.) alınacaktır” düzenlemeleri yapılmıştır.

Ayrıca aynı teknik şartnamenin “malzeme, makine ve ekipman listesi” başlıklı 4 üncü maddesinde, ihale konusu hizmet işi kapsamında kullanılacak 1 yıllık temizlik malzemesinin cins ve miktarlarının belirtildiği “temizlik malzemesi listesi” ile bahçe ve bitki bakım malzemelerinin cins ve miktarlarının belirtildiği malzeme listesi düzenlenmiştir.

Birim fiyat teklif cetvelinde de, ihale konusu hizmet işi kapsamında yer alan iş kalemleri,

24. Bahçe bakım malzemesi giderleri (12 ay)” şeklinde düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde,

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir…” açıklamaları bulunmaktadır.

İhale konusu hizmet işinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının 3.599.141,98 TL,

Teknik şartnamede belirtilen giyim bedeli, bahçe bakımı ile temizlik malzemesi ve ilaçlama giderleri hariç yol, yemek, fazla çalışma ve sözleşme gideri dahil asgari işçilik maliyet toplam tutarının 3.493.694,64 TL olduğu anlaşılmıştır.

İdarece, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarından daha düşük olmak üzere 3.519.754,08 TL fiyat teklif eden Ketsil Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nden aşırı düşük teklif fiyatı hakkında 03.05.2012 tarihli yazı ile “… teklif bileşenlerinin (asgari işçilik maliyeti, %3 sözleşme ve genel giderler ile yol, yemek, giyim, temizlik malzemesi, ilaçlama giderleri, bahçe bakım malzemesi giderleri vb giderleri) dayanaklarıyla belgelendirilmesi suretiyle…” açıklama istenmiştir.

Ketsil Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin 07.05.2012 tarihli açıklama yazısı ve eklerinden, teklif fiyatı kapsamında;

Fazla çalışma ve sözleşme gideri dahil asgari işçilik maliyet toplam tutarı olarak 3.493.694,64 TL öngörüldüğü,

Teknik şartnamede belirtilen giyim bedeli kapsamında, temizlik personeli için 43’er adet yazlık ve kışlık iş elbisesi (15 TL/adet), host/hostes için 6’şar adet yazlık ve kışlık kıyafet (45 TL/adet), teknik personel için 4 adet iş tulumu (20 TL/adet) ile 3’er adet kışlık mont (35 TL/adet), anorak bot (60 TL/çift), bere (10 TL/adet) ve eldiven (5 TL/çift) bedeli olarak toplam 2.240,00 TL (% 3 sözleşme gideri dahil 2.307,29 TL) öngörüldüğü; belirtilen tutarın satışlar üzerinden açıklanması amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.4 üncü maddesine uygun olarak Elçi Kağıt Ambalaj Temizlik Tekstil Suat Elçi’den alınmış proforma faturanın maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ile birlikte sunulduğu,

Teknik şartnamede belirtilen miktarda 76 kalem temizlik malzemesi için 18.000,00 TL bedel öngörüldüğü; belirtilen tutarın satışlar üzerinden açıklanması amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.4 üncü maddesine uygun olarak Elçi Kağıt Ambalaj Temizlik Tekstil Suat Elçi’den alınmış proforma faturanın maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ile birlikte sunulduğu,

Teknik şartnamede belirtilen miktarda 16 kalem bahçe-bitki bakım malzemeleri ve benzin için 2.400,00 TL bedel öngörüldüğü; 16 kalem malzemenin toplam tutarının (2.012,00TL) satışlar üzerinden açıklanması amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.4 üncü maddesinde belirtilen ibarenin yer aldığı Elçi Kağıt Ambalaj Temizlik Tekstil Suat Elçi’den alınmış proforma faturanın maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ile birlikte sunulduğu görülmekle birlikte, anılan firmanın ticari unvanından proforma faturanın Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.14 üncü maddesine aykırı olarak proforma faturaya konu (hayvan gübresi, çim tohumu, kaya tuzu, çiçek toprağı, zirai ilaç ve 9 tür çiçek) alanda faaliyet gösterenlerden alınmadığının anlaşıldığı,

Diğer taraftan, benzin için öngörülen birim fiyatın 01.05.2012 tarihli EPDK Bayi Satış Fiyatı Bülteni ile tevsik edildiği,

İdari şartnamede belirtilen sayıda ilaçlama yapılması için 1.800,00 TL bedel öngörüldüğü, ilaçlama bedelinin maliyete dayalı açıklanması amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.5 inci maddesine uygun LDR Çevre Sağlık Hizmetleri’nden alınmış fiyat teklifininmaliyet/satış tutarı tespit tutanağı ile birlikte sunulduğu,

Ayrıca, teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin 22 nci alt maddesinde belirtilen telefon hattı için uygun tarife fiyatına göre 552 TL belirlendiği ve firma kârı olarak 1.000,24 TL eklendiği,

Tespit edilmiştir.

Bu durumda, idari şartnamede teklif fiyata dahil olduğu, teknik şartnamede de cins ve miktarı belirtilen, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir birim fiyat iş kalemi olarak düzenlenen “bahçe bakım malzemesi giderleri” için teklif edilen birim fiyatın açıklaması kapsamında sunulan proforma faturayı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.14 üncü maddesine aykırı olarak profoma faturaya konu alanda faaliyet göstermeyenlerden temin eden isteklinin, aşırı düşük teklif fiyatı açıklamalarının kabul edilerek ihalenin üzerinde bırakılması mevzuata uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ketsil Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif fiyatı açıklamalarının reddedilmesi suretiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve tekliflerin değerlendirilmesi ile bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ihale üzerinde bırakılan isteklinin idari ve teknik şartnamede belirtilen teklif fiyata dahil giderleri karşılamayan teklif fiyatı hakkında yapılan aşırı düşük teklif fiyatı açıklamalarının kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu” şeklinde dile getirdiği iddiasına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca verilen karar ile; idarece aşırı düşük açıklaması uygun bulunarak ihalenin üzerinde bırakıldığı Ketsil Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif fiyatı açıklamalarının “idari şartnamede teklif fiyata dahil olduğu, teknik şartnamede de cins ve miktarı belirtilen, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir birim fiyat iş kalemi olarak düzenlenen “bahçe bakım malzemesi giderleri” için teklif edilen birim fiyatın açıklaması kapsamında sunulan proforma faturayı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.14. maddesine aykırı olarak proforma faturaya konu alanda faaliyet göstermeyenlerden temin eden isteklinin, aşırı düşük teklif fiyatı açıklamalarının kabul edilerek ihalenin üzerine bırakılması mevzuata uygun bulunmamıştır.” Gerekçesi ile uygun bulunmaması sonucunda anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince “düzeltici işlem belirlenmesine” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin aşırı düşük aşamaya yönelik iddialarına ilişkin olarak, başvuru sahibinin açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde verilen Kurul kararı değerlendirmesine katılmakla beraber;

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik yapılan incelemeye göre;

Kamu İhale Tebliğinin 79.4.2.18. maddesinde;“İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.“ açıklaması yer almaktadır.

Kurumca bu açıklama uyarınca yapılan incelemelere göre, hizmet alımlarında aşırı düşük teklif açıklamasında giyim bedeline ilişkin yapılan açıklamalarda, istekli tarafından giyim bedeline ilişkin sunulan proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarıile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alanbilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda, belirtilen proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilmesi, ayrıca konunun önemine göre de Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılması hususlarının anlaşılması gerektiğinin aşikar olması nedeni ve bu yönde verilen Kurul Kararları ile konu içtihat niteliğini kazanmış olmasının yanında Tebliğin yukarıda sözü edilen düzenlemesi birbirine bağlı/bağımlı iki temel açıklamadır.

Şöyle ki; cari piyasa koşullarına, temel ekonomik verilere ve hayatın olağan durumuna uygun olmadığı anlaşılan fiyat teklifinin bir şekilde şekle uygun olarak müşavir tarafından tevsik edilmesi halinde, bu durumun ilgili vergi dairesine bildirilerek “bu tevsikin” doğruluğunun testi istenilmekte ve sistemin sigortası genel kabulüyle yapılmış bir mevzuat düzenlemesi şeklinde tezahür etmiştir. Kamu İhale Tebliğinin 79.4.2.18. maddesinin birbirine bağımlı son açıklama cümlesinin uygulanmaması halinde başlangıç cümlesine göre tekliflerin değerlendirilmesinin sağlıklı ve hukuken uygun bir yanı olmayacaktır.

İstekliler tarafından asgari işçilik bedelinin çok az üstünde verilen teklif bedelinin en düşük teklife yakın olmasının sağlanması için teklif bileşenlerinden olan giyim bedeli açıklamasına yönelik olarak verilen proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının düşük bedelli olarak oluşturulduğunun konu ile ilgili içtihat niteliğinde verilmiş Kurul kararlarından anlaşıldığı, verilen proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşılmasına rağmen, düşük bedelli de olsa, istekli tarafından verilen proforma fatura ve fiyat tekliflerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili hükümlerine göre belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespiti halinde anılan açıklamanın mevzuat uyarınca uygun görüldüğünün içtihat niteliğinde verilmiş olan Kurul kararlarından anlaşıldığı, ancak sunulan proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşılması durumunda da, teklif açıklaması bu yönden mevzuata uygun görülmekle birlikte proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının düşüklüğünün düzenlenen ve idareye sunulan belgenin usulüne uygun olmadığına ilişkin eylemi ortadan kaldırmayacağı düşüncesi ile, Kanunun temel ilkelerinden eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin ön planda çalıştırılmasının temini yönünden incelenmesi için Kurulca bağlı bulunan vergi dairesine gönderilmiştir.

Yukarıda yapılan iki değerlendirmenin belge üzerinde aynı anda var olduğu durumda, bildirim yapılmasının anlamlı olduğu yönünde bütünlük sağladığı şeklinde yapılan değerlendirmelerin birbirinden bağımsız işletilmesi durumunda, yani aşırı düşük açıklamada, isteklinin giyime ilişkin sunduğu proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının açıkça bilinmesine rağmen, sırf, anılan belgelerin Tebliğinin sözü edilen açıklamalarına göre belge üzerinde taşıması gereken şartlara uygun olarak taşıdığı tespitine dayanılarak isteklinin açıklamasının mevzuata uygun olduğunu kabul etmenin mevzuat ile çelişki yarattığı, bu nedenle, anılan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili açıklamalarına göre belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespit edilmiş olmasına rağmen, proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı durumunun incelenmesi için Tebliğin ilgili açıklaması uyarınca ilgili vergi dairesine bile bile gönderilmemesi durumunda, Kanunda belirtilen temel ilkelerden eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin ön planda zedelendiği işlemlerin gerçekleştirilmiş olacağı düşüncesiyle, Tebliğin ilgili açıklamalarına göre, belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespit edilmiş olmasına rağmen, vergi dairesine bildirim yapılmasına gerek görülmeyen, proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının, ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşıldığı durumda, anılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı gerekçesi olarak kabul edilmemesi gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddiası yukarıda aktarılan değerlendirmeler ışığı altında değerlendirildiğinde;

İdarece aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak ihale üzerinde bırakılan, Ketsil Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, ihale konusu temizlik işine ilişkin kullanılması gerekli olan ve Teknik şartnamenin 4. 1. Maddesinde;

Şeklinde belirtilen ve toplamda 76 kalemden oluşan temizlik malzemesinin tevsiki için, birim adet fiyatın 0,02 TL ile 10,00 TL arasında teklif edildiği, toplamda 18.000,00 TL’lik fiyatın öngörüldüğü,  Elçi Kağıt Ambalaj Temizlik Tekstil Suat ELÇİ tarafından istekli adına tanzim edilen 01.05.2012 tarihli proforma fatura ile proforma faturada belirtilen tutarların satışlar üzerinden açıklanmasına yönelik maliyet/satış tutarı tespit tutanağının (Ek-O.5) sunulduğu anlaşılmıştır.

Aşırı düşük açıklaması idarece uygun görülerek ihale üzerinde bırakılanistekli Ketsil Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, ihale konusu temizlik malzemelerine ilişkin sunduğu; proforma fatura ve maliyet/satış tespit tutanaklarında ön görülen temizlik malzemesi maliyet bedellerinin, maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı, bu nedenle, adı geçen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle de, değerlendirme dışı bırakılması gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, ticari şirketlerin iktisadi amacının kâr elde etmek olduğu, kâr elde etmese dahi en azından zarar etmemek üzere ticari faaliyetlerine devam etmelerinin bir zorunluluk olduğu aksi takdirde söz konusu şirketlerin zarar etmemek ve kâr elde etmek için kayıt dışı ticari yollara başvurmalarının kuvvetle muhtemel olduğu düşüncesi ile, inceleme konusu ihalede temizlik malzemelerine ilişkin açıklaması kapsamında verdikleri proforma faturadaki teklif fiyatlarının maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı belirlenen ihale üzerinde bırakılan istekli Ketsil Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’ninteklifinin, bu gerekçe ile, değerlendirme dışı bırakılması gerektiği gerekçesinin de, Kurul kararının anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususlara yönelik Kurul çoğunluğunca alınan “düzeltici işlem belirlenmesi”niteliğindeki karara katılıyorum.

Anılan düzenleme uyarınca, Kamu İhale Kurulunun 4734 ve 4735 sayılı Kanunların uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.

İnceleme kapsamında karşılaşılan