Başvuruya ilişkin olarak 2012/2103sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

Firmalarının 100 yıllık geçmişe sahip olduğu ve araçlarının şu ana kadar hiç kaza yapmadığı, firmalarının araçlarının ihale üzerinde bırakılan isteklinin araçlarından daha kaliteli olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sattığı araçlarda ise işletme problemlerinin yaşandığı, ihaleyi yapan idarenin başka ihalelerinde teknik yetersizlikten dolayı elendiği ve ihaleyi kazandığı işlerde ise birçok sıkıntılar yaşandığı belirtilerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin;

a) Teknik şartnamenin 1.5.3.e ve 1.5.3.f maddelerinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen Bakım Periyotları Tablosu ve Bakım Giderleri Tablosu,

b) Teknik şartnamenin 1.5.4 maddesinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen EN 50126 standardına uygun Güvenirlik Planı,

c) Teknik şartnamenin 1.5.5maddesinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen Ömür Maliyeti (LCC) çalışması,

d) Teknik şartnamenin 1.6maddesinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen bütün yükler için Enerji Tüketim Tablosu,

e) Teknik şartnamenin 1.10.2 ve 1.10.4 maddelerinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen Cer ve Fren Performans ve İvme verileri kapsamında kuvvet-hız grafiklerinin ve tüm fren modları için tüm fren hesapları,

f) Teknik şartnamenin 2.1 ve 2.2 maddelerinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen Yapısal Tasarım (Çarpışma Senaryosu ve Yük Değerleri) hesaplamaları,

g) Teknik şartnamenin 4.5.7 maddesinde teklif ile birlikte verilmesi talep edilen Cer Sistemi Performans Hesaplama ve Simülasyon Tablosu,

h) Teknik şartnamenin 7.f ve 7.j maddelerinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen Fren Donanımına dair fren balatalarının değişim kilometre tablosu ve tüm fren modları için komple fren hesaplamaları,

belgelerinin eksik olduğu kanaatini taşıdıkları, metro araçları ihracatı ve teknoloji transferi konusunda daha çok tecrübeye sahip bulundukları, işletmede ileride yaşanılacak sıkıntıları ve kamu kaynaklarının israfını önlemek için başvuru konusu ihalenin taraflarına tevdi edilmesi gerektiği

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi, iddialarına dayanak olarak teknik şartname düzenlemelerini göstermekte olup, işe ait teknik şartnamenin;

“Bakım Yapılabilirlik (Maintability)” başlıklı kısmının 1.5.3.e maddesinde; “Yüklenici periyodik bakım ve ağır bakım aralıklarını kilometre esasına göre verecektir. Bu aralıklar araç bazında optimize edilecektir. Alt ekipmanlar için ara bakım kilometre periyotları belirlenmeyecektir. Bakım periyotları birinci bakım kilometresinin katları şeklinde düzenlenecek ve teklifinde bir tablo halinde sunulacaktır.” ,

1.5.3.f maddesinde; “Yüklenici teklifinde bakım giderlerini belirtmek için dizi bazında ilk periyodik bakım seviyesinden başlamak üzere her bir bakımın bakım kilometresini, o bakım için sarf edilen malzeme maliyetini ve o bakım için gereken işçilik saatini (adam*saat olmak üzere) tablo olarak verecektir. Bu tablo aracın ilk ana ağır bakımına kadar olan periyodik bakımları kapsayacaktır. Bu değerler Garanti Süresi içerisinde Yüklenici tarafından teyit edilecektir.”,

“Güvenlik/Emniyet (Safety)” başlıklı 1.5.4 üncü maddesinde “Yüklenici araca ait güvenlik planını EN 50126’ya uygun olarak teklifinde sunacaktır.”,

“Araç Ömür Faktörü” başlıklı 1.5.5 inci maddesinde “Araçlardan yararlanma süresi en az 30 yıl olacak şekilde araçlar inşa edilecektir. Bu değer yüklenici tarafından garanti edilecektir. Ayrıca uluslar arası standartların öngördüğü kontrol zamanları arasında arızasız bir hareket km’si sağlanacaktır. Aracın 30 yıl için ömür maliyeti (LCC) yüklenici tarafından teklifinde sunulacaktır.” düzenlemesi,

“Düşük Enerji Tüketimi” başlıklı 1.6 ncı maddesinde “Aracın kwh/km biriminde verilecek elektrik enerjisi tüketimi, erişilmiş minimum standart değerlere uygun olacaktır. Bu değer teklifte belirtilecektir. Bu enerji miktarı, araç ağırlığına, maksimum hıza, yol topografyasına, araç kullanma yöntemine, ek düzenler koyulup koyulmamasına, faydalı frenleme olup olmamasına göre değerlendirilecektir.

Yüklenici bu özelliği belirtmek için teklifinde AWO-AW3 yükleri için tüm hattın bir turluk seyahati süresince, klima tam yükte çalışırken ve tüm aydınlatmalar açık iken aracın harcadığı enerji miktarını ve hattın tam alıcı durumda olduğunu kabul ederek frenleme süresince ürettiği enerjiyi ayrı ayrı her bir yük şartı için yapılmış hesap sonuçlarını tablo olarak verecektir. Çalışma çevrimi şartları Bölüm 1.9’da tanımlanmıştır. Bu durum saha testlerinde doğrulanacaktır.”,

“Performans” başlıklı bölümünün“Maksimum Hız” alt başlıklı 1.10.2 nci maddesinde “…..Aracın hıza bağlı F_cer-V(U_tren), F_fren-V, ? - V kuvvet-hız grafikleri teklifle beraber sunulacaktır”.,

“Frenleme (Yavaşlama) İvmesi” başlıklı 1.10.4 üncü maddesinde“ Aracın frenleme performansı ve donanım gerekleri EN 13452 nolu standarda ve eklerine uygun olacaktır. Standartta tablo 9’da verilen tüm fren modları için yük kriterleri AWO’dan AW4’e dek olacaktır. Tüm fren modları için fren hesapları verilecektir.”,

“Araç gövdesi” başlıklı bölümünün “Yapı” alt başlıklı 2.1 inci maddesinde “……Bir dizinin duran bir diziye 25 km/saat hızla çarpması durumunda dizilerin hangi bölgesinde hasar meydana geldiği ve hasarın boyutu bir çarpışma senaryosu ile çalışılarak teklifte sunulacaktır”,

“Yapısal tasarım” başlıklı 2.2 nci maddesinde“……Yüklenici teklifinde önerdiği araç veya araçların aşağıda belirtilen yük değerlerini bildirecektir.

e) İki yolcu kapısı arasındaki bölgede alt şasiye yandan dik kuvvet uygulanması durumunda aracın herhangi bir yerinde akmaya neden olmadan dayanabileceği yük.”,

“Cer Sistem performans Hesaplama ve Simülasyon” başlıklı 4.5.7 nci maddesinde “Performans hakkındaki tüm grafikler ihale dosyasında değişik yol şartları aşağıda verilen şartlar için ayrı ayrı çizilecektir.

“Fren Donanımı” başlıklı 7. bölümünde “Aracın fren sistemi elektro-dinamik fren ve sürtünmeli frenden oluşacak ve aşağıdaki genel şartları sağlayacaktır.

j) Tüm fren modları için komple fren hesapları verilecektir.”,

düzenlemeleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; yüklenici ise üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli şeklinde tanımlanmıştır. Başvuru sahibinin iddialarına dayanak olarak gösterdiği teknik şartname düzenlemelerinde, üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi tanımlayan “yüklenici” kavramı kullanılmış olup, bu maddelerde öngörülen belge ve bilgilerin tablo, grafik, plan, çalışma vb. şekilde sunulacağı ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilanında belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış; 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde de, isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerininidari şartnamede belirtilmesi zorunlu tutulmuştur.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” düzenlemesi yer almakta, 27 nci maddesinde de ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgelerin hangi esaslara göre belirleneceği ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.

Bu çerçevede, yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin ilan ve idari şartnamede yer almaması durumunda, bu belgelerin sunulup sunulmadığına veya kriterlerin karşılanıp karşılanmadığına dayalı bir değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 28 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında;

(2) Teknik şartnamede düzenlenen yükümlülüğe ilişkin, tip sözleşmede bir madde bulunmaması durumunda; tip sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde bu yükümlülük düzenlenebilir.”düzenlemesi,

“Satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri ile yedek parça sağlanması” başlıklı 39 uncu maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında ise,

(3) Alım konusu malın özelliğine göre, satış sonrası malın yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak bu husus, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenemez. Yüklenici tarafından malın yedek parçasının sağlanması, sözleşmenin uygulanması aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak teknik şartname ve/veya sözleşme tasarısında düzenlenir.”düzenlemesi, yer almaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibinin iddiasına dayanak olarak gösterdiği teknik şartname düzenlemelerinde öngörülen belge ve bilgiler tablo, grafik, plan, çalışma vb. nitelikte olup, teknik şartnamenin anılan düzenlemeleri ilan ve idari şartnamede yer almamaktadır. Buna göre, anılan belge ve bilgilerin söz konusu ihale açısından bir yeterlik belgesi veya kriteri olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün görülmemektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ihale ilanının 5 inci ve idari şartnamenin 35 inci maddelerine göre fiyat dışı unsurlar dikkate alınmadan, bir başka ifadeyle en düşük fiyat esasına göre belirlendiği ihalede, yeterlik belgesi veya kriteri olarak öngörülmeyen belge ve bilgilere dayanılarak değerlendirme yapılmasına da gerek bulunmamaktadır.

Öte yandan, ilk oturumda gerçekleştirilen işlemlerin kayıt altına alındığı belgelerden olan zarf açma ve belge kontrol tutanağında teknik şartnamede öngörülen belge ve bilgilere yönelik olarak ayrı bir sütun açılmadığı tespit edilmiştir. Esasen zarf açma ve belge kontrol tutanağı, yeterlik belgesi olarak istenilen belgelerin istekliler tarafından sunulup sunulmadığının ihale komisyonunca kayıt altına alınmasını sağlamak amacıyla oluşturulmuş bir standart formdur. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise “Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu çerçevede, teknik şartnamede üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli tarafından sunulması öngörülen belge ve bilgilerin başvuru konusu ihalede idare tarafından ihale aşamasına yönelik bir yeterlik belgesi ve kriteri olarak değerlendirilmediği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası mevzuata uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi tarafından;

a) Teknik Şartnamenin 1.5.3.e ve 1.5.3.f maddelerinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen ve aracın nihai fiyatını doğrudan etkileyen Bakım Periyotları Tablosu ve Bakım Giderleri Tablosu,

b) Aracın işletme performansı ile ve yolcu emniyetini etkileyen ve teknik şartnamenin 1.5.4 maddesinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen EN 50126 standardına uygun Güvenirlik Planı,

c) Aracın nihai fiyatını doğrudan etkileyen ve teknik şartnamenin 1.5.5 maddesinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen Ömür Maliyeti (LCC) çalışması,

d) Aracın nihai fiyatını doğrudan etkileyen ve teknik şartnamenin 1.6 maddesinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen bütün yükler için Enerji Tüketim Tablosu,

e) Aracın performansını gösteren ve frenleme mesafesi bağlamında yolcu emniyetini etkileyen ve teknik şartnamenin 1.10.2 ve 1.10.4 maddelerinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen Cer ve Fren Performans ve İvme verileri kapsamında kuvvet-hız grafiklerinin ve tüm fren modları için tüm fren hesapları,

f) Aracın performansı ile yolcu emniyetini çarpma anındaki koruma bağlamında etkileyen ve Teknik Şartnamenin 2.1 ve 2.2 maddelerinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen Yapısal Tasarım (Çarpışma Senaryosu ve Yük Değerleri) hesaplamaları,

g) Aracın performansını gösteren ve teknik şartnamenin 4.5.7 maddesinde teklif ile birlikte verilmesi talep edilen Cer Sistemi Performans Hesaplama ve Simülasyon Tablosu,

h) Aracın performansını, yolcu emniyetini ve nihai fiyatını etkileyen ve Teknik Şartnamenin 7.f ve 7.j maddelerinde teklifle birlikte verilmesi talep edilen Fren Donanımına dair fren balatalarının değişim kilometre tablosu ve tüm fren modları için komple fren hesaplamaları,

Belgelerinin eksik olduğu kanaatini taşıdıkları, Ankara metrolarında can güvenliği, emniyet, güvenirlik ve uzun ömürlülük hususları ile kaliteden ödün verilmemesi gerektiği göz önüne alındığında işletmede problem çıkarmayacak aracın tercih edilmesi gerektiği, metro araçları ihracatı ve teknoloji transferi konusunda daha çok tecrübeye sahip bulundukları, işletmede ileride yaşanılacak sıkıntıları ve kamu kaynaklarının israfını önlemek için başvuru konusu ihalenin taraflarına tevdi edilmesi gerektiğiiddia edilmektedir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

İhale konusu işin, “Ankara Metroları Araç Alımı ve İşletmeye Alma İşi” olduğu, yaklaşık maliyet bileşenlerinin 324 adet araç ve yedek malzeme bedeli ile %25 kâr oranından oluştuğu, söz konusu ihalede 11 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 3 istekli tarafından teklif verildiği, idarece her üç teklif de geçerli teklif olarak belirlenerek, ihalenin en düşük fiyat teklifinde bulunan isteklinin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 5.3 maddesinde; “İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak;idare, şikâyet başvurusunda yer alan hususların, 4734 sayılı Kanun ve ihale dokümanı çerçevesinde incelendiğini, ancak herhangi bir eksiklik tespit edilmediğini ifade etmiştir.

Teknik şartnamenin “Bakım Yapılabilirlik (Maintability)” başlıklı kısmının 1.5.3.e maddesinde; “Yüklenici periyodik bakım ve ağır bakım aralıklarını kilometre esasına göre verecektir. Bu aralıklar araç bazında optimize edilecektir. Alt ekipmanlar için ara bakım kilometre periyotları belirlenmeyecektir. Bakım periyotları birinci bakım kilometresinin katları şeklinde düzenlenecek ve teklifinde bir tablo halinde sunulacaktır.” ,

1.5.3.f maddesinde ise; “Yüklenici teklifinde bakım giderlerini belirtmek için dizi bazında ilk periyodik bakım seviyesinden başlamak üzere her bir bakımın bakım kilometresini, o bakım için sarf edilen malzeme maliyetini ve o bakım için gereken işçilik saatini (adam*saat olmak üzere) tablo olarak verecektir. Bu tablo aracın ilk ana ağır bakımına kadar olan periyodik bakımları kapsayacaktır. Bu değerler Garanti Süresi içerisinde Yüklenici tarafından teyit edilecektir.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Güvenlik/Emniyet (Safety)” başlıklı 1.5.4 maddesinde, “Yüklenici araca ait güvenlik planını EN 50126’ya uygun olarak teklifinde sunacaktır.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Araç Ömür Faktörü” başlıklı 1.5.5 maddesinde “Araçlardan yararlanma süresi en az 30 yıl olacak şekilde araçlar inşa edilecektir. Bu değer yüklenici tarafından garanti edilecektir. Ayrıca uluslar arası standartların öngördüğü kontrol zamanları arasında arızasız bir hareket km’si sağlanacaktır. Aracın 30 yıl için ömür maliyeti (LCC) yüklenici tarafından teklifinde sunulacaktır.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Düşük Enerji Tüketimi” başlıklı 1.6 maddesinde;

Yüklenici bu özelliği belirtmek için teklifindehesap sonuçlarını tablo olarak verecektir.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Performans” başlıklı bölümünün;

“Maksimum Hız” alt başlıklı 1.10.2 nci maddesinde “…..Aracın hıza bağlı F_cer-V(U_tren), F_fren-V, ? - V kuvvet-hız grafikleri teklifle beraber sunulacaktır”.,

“Frenleme (Yavaşlama) İvmesi” başlıklı 1.10.4 üncü maddesinde“ Aracın frenleme performansı ve donanım gerekleri EN 13452 nolu standarda ve eklerine uygun olacaktır. Standartta tablo 9’da verilen tüm fren modları için yük kriterleri AWO’dan AW4’e dek olacaktır. Tüm fren modları için fren hesapları verilecektir.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Araç gövdesi” başlıklı bölümünün;

“Yapı” alt başlıklı 2.1 maddesinde “……Bir dizinin duran bir diziye 25 km/saat hızla çarpması durumunda dizilerin hangi bölgesinde hasar meydana geldiği ve hasarın boyutu bir çarpışma senaryosu ile çalışılarak teklifte sunulacaktır”,

“Yapısal tasarım” başlıklı 2.2 maddesinde;“……Yüklenici teklifinde önerdiği araç veya araçların aşağıda belirtilen yük değerlerini bildirecektir.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca “Tasarım temeli” başlıklı 3.3.1.1 numaralı alt maddesinde, çatı plakasının 200 cm²’lik bir alanda 1000 N dikey yüke dayanabileceği, çatı plakasının 500 mm’lik bir boşlukla 400 cm²’lik iki alan arasında 1000 N dikey yüke dayanabileceği, “Statik mukavemet tasarımı ve yük gereksinimi” başlıklı 3.3.5.2 nci maddesinde ise, EN 12663 gereksinimlerine uygun olarak detaylı hesaplama ve komple sonlu eleman analizi (FEA) yapılarak her türlü çalışma koşulu ve gerilim altında vagon gövdesinin plastik deformasyona uğramasını önlemek için vagon gövdesi geriliminin izin verilen tasarım gerilimini aşmayacağı beyan edildikten sonra vagon gövdesinin maksimum dikey yükü taşıdığında yüke akuple montajın boylamasına yatay yönünde 960 kN statik basınç yükü uygulanacağı ve vagon gövdesinin gerilimi izin verilen tasarım gerilimini aşmayacağı belirtilmiştir.

Teknik şartnamenin “Cer Sistem performans Hesaplama ve Simülasyon” başlıklı 4.5.7 maddesinde;

Hat gerilimi nominal değerden % 20 değerinde azaldığında da yukarıda bahsi geçen grafikler verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamenin “Fren Donanımı” başlıklı 7. bölümünde “Aracın fren sistemi elektro-dinamik fren ve sürtünmeli frenden oluşacak ve aşağıdaki genel şartları sağlayacaktır.

j) Tüm fren modları için komple fren hesapları verilecektir.” düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin (b) bendinin 9 uncu fıkrasında, idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenilebilecek belgelerden olduğu hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, Kamu İhale Kanununun, esas itibariyle tekliflerin değerlendirilmesi kapsamında ilk oturumda yapılacak işlemlerin belirlendiği 36. maddesinde;

“Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun genel gerekçeleri arasında; “Saydamlık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanı sıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması… öngörülmüştür.” denilmiş, anılan Kanunun 36. maddesinin yasama gerekçesinde; “Şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde isteklilerin tekliflerini içere zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, içindeki belgelerin tam olarak verilip verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olup olmadığını kontrol edilmesi düzenlenmiştir. Daha sonra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itiraz ile karşılaşılmaması için, isteklilerin teklif fiyatlarını açıklanması ve bütün bu işlemlerin tutanakla belgelenmesi öngörülmüştür…” şeklinde belirtilmiştir.

İnceleme konusu ihaleye ait teknik şartnamede, yukarıda belirtildiği üzere teklif ekinde bazı bilgi ve belgelerin verilmesi yönünde düzenlemeye yer verilerek, isteklilerin ihaleye katılım aşamasında Teknik Şartnamede belirtilen araç, ekipman ve malzemelere ait bilgi ve belgeleri (tablo, grafik, plan vb.)teklifle birlikte sunmalarının istenildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Yasaya göre gerçekleştirilen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. İdari şartname ve teknik şartname ihale dokümanı kapsamında yer alan belgelerden olup, işe ait idari şartnamenin 5.1 maddesinde de, idari şartname ve teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgelerden olduğu belirtilmiştir.

Ayrıca, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan, gerek birim fiyat teklif mektubu, gerekse götürü bedel teklif mektubu standart formlarının 1. maddesinde; “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” düzenlemesi mevcuttur.

Başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnamede teklifle birlikte verilmesi öngörülen birtakım belgeleri vermediğini iddia etmektedir. Başvuru sahibinin iddiasına esas teşkil eden teknik şartname düzenlemelerinde, üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli anlamına gelen “yüklenici” kavramının kullanıldığı anlaşılmakla birlikte, bu maddelerde öngörülen belgelerin (tablo, grafik, plan vb.) teklif kapsamında sunulacağı açıkça belirtilmiştir. Bu çerçevede, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve teklif mektubunda, ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edildiği belirtildiğinden, başvuru konusu ihalede isteklilerin teknik şartnamede öngörülen belgeleri teklifleri kapsamında sunması gerektiği ve değerlendirmenin buna göre yapılması gerektiği açıktır. Ayrıca, ihale konusu alımın özel imalat süreci gerektiren bir mal alımı olması da bu hususu destekler mahiyettedir.

İtirazen şikâyete konu ihalenin incelenmesinde kritik konu bazı bilgi ve belgelerin teklif ekinde verilmesini içeren (ilan ve idari şartnamede yer almayan) teknik şartname düzenlemelerinin yeterlik kriteri olarak değerlendirilip, değerlendirilemeyeceğidir.

Bu konunun değerlendirildiği Kurul ve Yargı kararları irdelendiğinde;

1) “… Öğle Yemeği” ihalesinde, Kamu İhale Kurulunun 31.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3641 sayılı kararı ile“…ayrıca isteklinin kendine ait mutfağı olduğunu ve bu mutfağın gıda üretim iznine sahip olduğunu gösterir her hangi bir belgenin de teklif dosyasında yer almadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülerek, Er-ma Sosyal Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti’nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği”’nekarar verilmiş. Bu işleme karşı açılan davada, İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararına yapılan itiraz sonucu; Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 04.04.2012 tarih ve İtiraz No:2012/1565 sayılı kararı ile “…davacı şirketin teknik şartname ile getirilen bir yeterlik kriteri olmakla birlikte, şikâyet ya da itirazen şikâyete konu edilmeyerek kesinleşen ihale dokümanı ile aranılan gıda üretim izninin (işletme kayıt belgesi) 31.12.2011 tarihine kadar geçerli olması, bu tarihe kadar da belirtilen adreste gıda üretimi yapamayacak olması karşısında, 2011-2012 eğitim-öğretim yılının tümüne yönelik olarak yapılan ihaleye katılım koşullarını taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Hal böyle olunca, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik olarak alınan davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde karar verilmiştir.

2) Bir yapım iş ihalesinde Elektrik işleri İş Kapsamı ve Genel Teknik Şartnamesinde “İş kapsamında temin ve tesis edilecek aşağıda belirtilen malzemelere ait broşür, teknik doneler teklif ile birlikte sunulacaktır. …”düzenlemesinin yer aldığı,anılan düzenlemeye ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 02.01.2012 tarih ve 2012/UY.II-105 sayılı kararı ile,“…yeterlik kriteri olarak öngörülen ve teklif ekinde sunulması zorunlu kılınan bir belge veya belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.6.1 inci maddesindeki açıklamalar dikkate alındığında, Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesinin 2 nci fıkrası anlamında bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle yukarda adı geçen firmaların değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.”gerekçesiyle,“ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

3) Bir yapım işi ihalesinin teknik şartnamesinde “Yüklenicinin … cihaz veya malzeme tipine ait prospektüsleri ihale dosyası ile birlikte işverene kesinlikle iletilecektir.” düzenlemesi uyarınca anılan belgeleri sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki itirazen şikâyet başvurusunda; Kamu İhale Kurulunun 06.02.2012 tarih ve 2012/UY.III-812 sayılı kararında, “Her ne kadar teknik şartnamede ihale kapsamındaki bütün cihaz ve malzemeler için fiyat verilirken; hangi firmanın, hangi cihaz veya malzeme tipinin esas alındığının her poz için ayrı ayrı belirtilmesi ve imalatçı firmalarının, cihaz veya malzeme tipine ait prospektüslerinin teklif dosyası ile birlikte sunulması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almış ve bu düzenlemeyle ilgili olarak ihale dokümanına yönelik bir şikâyet başvurusunda bulunulmamış olsa da; kısmi teklife kapalı olan söz konusu ihalenin yapım işi olduğu ve anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen şikâyete konu ihale dokümanında mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince yeterlik kriteri olarak istenecek belgelerin idari şartnamede düzenlenmesi gerekirken böyle bir düzenlemenin bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin dokümana yönelik şikâyet olmaması nedeniyle kesinleştiği, ancak idarenin söz konusu düzenlemeyi, zarf açma ve belge kontrol tutanağında bu yönde ayrı bir bölüm açmayarak teklifler değerlendirilirken bu hususu yerine getirmeyen isteklileri değerlendirme dışı bırakmama yönünde uyguladığı ve idarenin bütün isteklilere söz konusu düzenlemeyi eşit bir şekilde uygulayarak mevzuata uygun davrandığı” gerekçesiyle, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş, anıla karara karşı açılan davada; “ihale dokümanı arasında yer alan teknik şartname ile getirilen bir yeterlik kriteri ise de; ihale dokümanı şikâyet ya da itirazen şikâyete konu edilmeyerek kesinleşmiş olduğundan, söz konusu belgeleri ihale dosyası ile birlikte idareye sunmayan isteklilerin, ihaleye katılım için aranılan yeterlik koşullarını taşımadığı açıktır.

Hal böyle olunca, belirtilen yeterlik kriterlerini taşımayan, başka bir deyişle ihale dokümanı ile istenilen belgeleri ihale dosyası ile birlikte sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bahisle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”gerekçesiyle Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 30.05.2012 tarih ve İtiraz No:2012/2486 sayılı kararı ile itirazın kabulüne, yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

İstikrar kazanmış Kurul ve Yargı kararları uyarınca;

4734 sayılı Yasanın 10. maddesi uyarınca, teknik yeterlik belgesi olarak istenebilecek belgelerin Teknik Şartnamede yer alması ve teklif ekinde sunulmasının istenilmesi halinde, yeterlik koşulu olduğu ve sunmayanların değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.

İdarece, ihale konusu alımın mal alımı olarak ihale edilmesi ve alımın en büyük kısmını oluşturan 324 adet araca yönelik olarak teknik şartnamede istenilen bilgi ve belgelerin, isteklilerce teklif edilecek araçların teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygun olup olmadığının denetlenmesine yönelik bir yeterlik kriteri olduğu, bu sebeple ihale komisyonunca değerlendirme yapılırken, kesinleşmiş olan ihale dokümanı çerçevesinde, isteklilerin kesinleşen ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun teklif verip vermediğinin, yeterliği sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekmektedir. Aksi halde, yeterliği alamamış bir isteklinin sözleşme sonrasında bazı bilgi ve belgeleri sunacağı varsayımından hareketle yeterli bulunarak, üzerine ihale yapılması durumunda, 4734 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve idarece düzenlenen ihale dokümanı hükümlerine aykırı işlem tesis edilmiş olacaktır.

Sonuç olarak, ihale dokümanında yapılan düzenlemeden, teknik şartnamede istenilen bilgi ve belgelerin teklif ekinde verileceği, idarenin şikâyete ilişkin cevabından da (şikâyet başvurusunda yer alan hususların 4734 sayılı Kanun ve ihale dokümanı çerçevesinde incelendiğini, ancak herhangi bir eksiklik tespit edilmediğini ifade etmiştir.), söz konusu bilgi ve belgelerin teklifle birlikte sunulması gereken yeterlik kriterleri olduğu anlaşılmaktadır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışı unsurlar oluşturulmadan en düşük fiyat esasına göre belirlendiği ihalede, teknik şartnamedeki düzenlemeler yeterlik kriteri değil ise, teklif ekinde sunulmasının istenilmesinin izahı bulunmamaktadır.

Ancak, istekliler tarafından teklif ekinde sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, belgelerin ya hiç sunulmadığı ya da eksik sunulduğu, dolayısıyla isteklilerce bu hususun net olarak anlaşılamadığı ve isteklilerin tereddüde düştüğü, idarenin de teklif ekinde sunmayanları düzenlemesine aykırı olarak değerlendirme dışı bırakmadığı, şikâyet başvurusunda belgelerin sunulmadığı iddiası olmasına karşın, idarece, iddianın incelendiği eksiklik bulunmadığı belirtilmesine rağmen, ihale dosyasında bu belgelerin yer almadığı, özel imalat süreci gerektiren ve bu ihale kapsamında hazırlanacak belgelerin; (Zarf Açma ve Kontrol Tutanağında bu belgeler için açılmış satır olmamasına rağmen) bulunmadığının ileri sürülebilmesi de bir arada değerlendirildiğinde; mevcut düzenleme ile ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Bu çerçevede; ihale komisyonunca zarf açma ve belge kontrol tutanağını usulüne uygun olarak düzenlenmemiş olmasının, birinci oturumda yapılan idari işlem/eylemlerin hukuka uygunluk denetimini fiilen imkansız kılmak suretiyle bu işlem/eylemler açısından başlı başına bir hukuka aykırılık nedeni oluşturmasının yanı sıra, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan ‘şeffaflık’ ve ‘güvenirlik’ ilkelerinin zedelenmesine yol açması ve belirtilen diğer nedenlerle, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca,

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirilmesi ve başvuru sahibinin iddialarına yönelik şikâyet başvurusuna verilen cevaptan, ihale komisyonunca teklif ekinde sunulması istenilen ve teknik şartnamede yer verilen bilgi ve belgelerin, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulmadığı halde üzerinde ihale bırakılması ve başvuru sahibinin şikâyet başvurusunun idarece değerlendirilmesi sonucunda, herhangi bir eksiklik tespit edilmediğinin ifade edilmesi ve yukarıda belirtilen usule ve esasa ilişkin diğer aykırılıklar nedeniyle, 4734 sayılı Kanunun 60. maddesi hükmüne aykırı işlem tesis edildiği anlaşıldığından, sorumluları hakkında gerekli inceleme ve değerlendirme yapılabilmesini teminen, bu durumun ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu Bakanlığa bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.