Sözleşme Bedeli Üzerinden Hesaplanan Tutar

T.C.

DANIŞTAY

13. DAİRE

E. 2005/967

K. 2005/6208

T. 27.12.2005

• İHALE İŞLERİ ( İdarelerin Sözleşme Bedeli Üzerinden Hesaplanan Tutarın Yüklenici Tarafından Kurum Hesaplarına Yatırıldığını Sözleşmelerin İmzalanması Aşamasında Aramak Zorunda Oldukları Yolundaki Düzenlemede Hukuka Aykırılık Bulunmadığı )

• SÖZLEŞME BEDELİ ÜZERİNDEN HESAPLANAN TUTAR ( Yüklenici Tarafından Kurum Hesaplarına Yatırıldığını Sözleşmelerin İmzalanması Aşamasında Aramak Zorunda Oldukları Yolundaki Düzenlemede Hukuka Aykırılık Bulunmadığı )

• HAM PETROL BORU HATTI PROJESİ ( Uluslararası Finansmanla Yürütüldüğü ve Finansman Anlaşmasında Özel İhale Usulü Öngörüldüğünden 4734 Sayılı Yasanın 3/C Maddesinde Belirtilen İstisna Kapsamında Bir Yapım İşi Olduğu - Sözleşmede Kurum Payı Alınamayacağı )

ÖZET : 2002/DK-15 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı'nın, 4734 sayılı Kanun'un 22.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren ve 22.06.2002 tarihinde değişikliğe uğrayan 53. maddesinin j/1 bendinin uygulanmasına yönelik olduğu; idarelerin, sözleşme bedeli üzerinden hesaplanan tutarın, yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorunda oldukları yolundaki dava konusu anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı; BTC Ham Petrol Boru Hattı Projesi'nin uluslararası finansmanla yürütüldüğü ve finansman anlaşmasında özel ihale usulü öngörüldüğünden, 4734 sayılı Yasanın 3/c maddesinde belirtilen istisna kapsamında bir yapım işi olduğu, sözleşmede kurum payı alınamayacağı hk.

Davanın Özeti : Davacı şirketin, Bakü-Tiflis-Ceyhan Ham Petrol Boru Hattı Projesi kapsamında yapılacak ihalelerin sözleşmelerinden kurum payı alınmaması istemiyle yaptığı 02.08.2002 tarih ve 4724 sayılı başvurusuna cevaben tesis edilen 28.05.2003 tarih ve 5372 sayılı işlemle, bu işlemin dayanağı olduğu öne sürülen, davalı Kurum tarafından düzenlenen ve 25.12.2002 tarihli, 24974 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2002/DK-15 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının 1. ve 2. maddelerinin; davalı idareye başvurulurken tüm iş için anlaşmada öngörülen uluslararası standartların kullanılması gerektiğinin belirtildiği, böylelikle projenin tamamının, proje anlaşmalarında öngörülen uluslar arası standartlara uygun şekilde ihale sürecine tabi olacağının açıklandığı, bu nedenle 2002/3 sayılı tebliğin davacı şirkete proje ile ilgili ihalelerde uygulanmamasının talep edildiği, BTC Ham Petrol Boru Hattı Projesi'nin, bir uluslar arası anlaşmalar zincirini takiben başlatıldığı, projenin işvereni durumundaki MEP iştirakçileri olarak adlandırılan çok uluslu konsorsiyum ile anahtar teslimi yapım anlaşması imzalamış olan davacının kamu iktisadi teşebbüsü olduğu, müteahhitlik işlerinin proje anlaşmalarında öngörülen şart ve standartlarda yürütülebilmesini teminen BOTAŞ tüzel kişiliği altında ve fakat ayrı bir muhasebe ve idari teşkilatı olan BOTAŞ BTC Proje Direktörlüğü'nün oluşturulduğu, dava konusu Kurul kararının 1/b fıkrasında, enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri tarafından yapılan tüm ihaleler ile ilgili olarak imzalanacak sözleşmelerin, sözleşme bedellerinin onbinde beşi oranındaki tutarların kurumun hesabına yatırılması gerektiği belirtilirken, kararın 2. maddesinde de, imzalanacak tüm mal ve hizmet satın alımları ve yapım işlerine ilişkin sözleşme tutarları üzerinden hesaplanacak bedellerin kurum hesabına yatırıldığı belgelendirilmeden, idarelerce sözleşmelerin imzalanması ve noterler tarafından tescil edilmelerinin mümkün olmadığının ifade olunduğu, Kurul kararının, Kanun kapsamını genişlettiği, davanın konusunu, Kanunla istisna tutulan ihalelerin düzenleyici Kurul kararı ile Kanun kapsamına sokulamayacağı ve Kanun'un kapsamının tebliğ niteliğindeki düzenleyici Kurul kararı ile genişletilemeyeceği hususunun oluşturduğu, davaya konu işlemde belirtilen 2002/1 ve 2002/3 sayılı tebliğlerin dava konusu Kurul kararı ile yürürlükten kaldırıldığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarın mükellefinin davacı idare veya genel idare içinde yer alan herhangi bir idari birim değil, ihale üzerinde kalan yükleniciler olduğundan, davacı ile idari işlem arasında kişisel, meşru ve güncel menfaat ilgisi bulunmadığından, davanın öncelikle ehliyet yönünden reddi gerektiği; davanın esası yönünden, davacının kurum bazında bir muafiyeti bulunmayıp, sadece yaptığı proje ve işlerin istisna olabilmesinin söz konusu olduğu, istisna kapsamına girebilecek ihalelerin ise, sadece bu Kanun'da belirtilen ihale esas ve usullerine tabi olmayacağı, bu çerçevede, dış finansmanla yaptırılan bir yapım işi olan BTC Ham Petrol Boru Hattı Projesinin de 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ( d ) bendi uyarınca bu Kanun'da belirtilen ihale esas ve usullerine tabi olmayacağı, Kanun'un 12.06.2002 tarih ve 4761 sayılı Kanunla değişik 53-j/1 bendinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerce yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmeler için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşinin kurum gelirleri arasında olduğu, bu ek mali yükümlülüğün, Kanun kapsamında yer alan tüm kurum ve kuruluşların yaptığı sözleşmelerden, yapılan işin istisna kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın yerine getirilmesi gereken bir kesinti olduğu, başka bir ifade ile 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinde düzenlenen istisna hallerinde dahi istisna kapsamındaki sözleşmelerden anılan kesintinin yapılması gerektiği, Kanun'daki ölçüye göre, ihaleyi yapan idarenin bu Kanun Kapsamında olması gerektiği, Kanun'daki istisnanın sadece ihale usul ve esaslarına yönelik olduğu, Kanun maddesinin "bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden" şeklinde yeniden düzenlendiği, bunun da önceki kriterin BOTAŞ tarafından yapılan tüm ihalelerde olduğu gibi, 4734 sayılı Kanun'dan istisna olan BTC Ham Petrol Boru Hattı Projesi kapsamında yapılan ihalelerde de yüklenicilerin, onbinde beş sözleşme bedeli kesintisini Kamu İhale Kurumu hesaplarına yatırmak, ihaleyi yapan idare olan BOTAŞ'ın da bunun kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmenin imzalanması aşamasında aramak zorunda olduğu öne sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Muammer TOPAL'ın Düşüncesi: Dava, Kamu İhale Kurulu'nun 20.12.2002 tarihli, 2002/DK-15 sayılı kararının 1. ve 2. maddeleri ile 28.05.2003 tarih ve 5372 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 22.01.2002 günlü, 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olup, Kanun'un yürürlüğüne ilişkin 69. maddesinde, Kanunun 53. maddesi ile geçici 1. ve geçici 5. maddelerinin yayımı tarihinde, diğer maddelerinin ise 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin, olay tarihinde yürürlükte bulunan ( b ) bendinde; enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüslerinin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği belirtilmiş; Resmi Gazetede yayımlandığı 22.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 53. maddesinde, bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulduğu belirtilerek, Kurumun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu hükme bağlandıktan sonra; ( b ) fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak kurumun görev ve yetkileri, ( j ) fıkrasında da kurumun gelirleri belirlenmiş olup; bu fıkranın 1. bendinde, "Vize ve tescile tabi sözleşmelerin, sözleşme bedelinin yükleniciden tahsil edilecek onbinde üçü", Kamu İhale Kurumu'nun gelirleri arasında sayılmıştır.

Böylelikle kanun koyucu, Kamu İhale Kurumu'nun teşkilatlanmasını tamamlamasına bağlı olmaksızın ve kurum tarafından doğrudan verilecek bir hizmetin karşılığı olarak düşünülmeksizin, kurumun Kanun'da sayılan gelirlerinin 22.01.2002 tarihinden itibaren toplanmaya başlanması esasını benimsemiş bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un anılan 53. maddesinin j/1 bendi; 4761 sayılı Kanun'un 15. maddesi ile "Bu Kanun kapsamındaki idarelerce yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmeler için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi ( idareler ve noterler bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadır. )" şeklinde değiştirilmiş ve bu madde anılan Kanun'un yayımlandığı 22.06.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Bu değişiklikten sonra, 25.12.2002 tarihli, 24974 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu 2002/DK-15 sayılı Kararında; "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 01.01.2003 tarihinde tümüyle yürürlüğe gireceğinden, Kanunun 53. maddesinin ( j ) fıkrasının ( 1 ) numaralı bendinin uygulanmasıyla ilgili olarak aşağıdaki karar alınmıştır.

1- Kanun kapsamına giren;

a- Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler,

b- Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri,

c- Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar ( mesleki kuruluşlar hariç ) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar,

d- Yukarıda sayılan bu idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler,

tarafından yapılan tüm ihaleler,

e- 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların sadece yapım ihaleleri,

ile ilgili olarak, 22/01/2002-22/06/2002 tarihleri arasında imzalanan vize ve tescile tabi sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde üçü, 22/06/2002 tarihinden sonra imzalanacak sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarların sözleşmenin imzalanmasından önce yüklenici tarafından, Kurumun aşağıda belirtilen banka hesaplarına yatırılması gerekmektedir.

2- İdareler ve noterler, bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadırlar. Bu nedenle, imzalanacak tüm mal ve hizmet satın alımları ve yapım işlerine ilişkin sözleşme tutarları üzerinden hesaplanacak bedellerin yükleniciler tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığı belgelendirilmeden, idarelerce sözleşmelerin imzalanması ve noterler tarafından tescil edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Kanunda öngörülen bu yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlamak ihaleyi yapan idarenin ve noterlerin sorumluluğundadır. Kurumumuzun 15.05.2002 tarih ve 24756 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2002/1 sayılı Tebliği ve 27.06.2002 tarih ve 24798 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2002/3 sayılı Tebliği yürürlükten kaldırılmıştır." hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen hükümlere göre, 4734 sayılı Kanun'un 2. maddesinde belirtilen kuruluşların bu Kanun kapsamında bulunması kuraldır. Kanun'un yukarıda belirtilen 53. maddesinin j/1 bendinde 4761 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, vize ve tescile tabi sözleşmelerin, sözleşme bedelinin yükleniciden tahsil edilecek onbinde üçü, anılan Kanun'la yapılan değişiklikten sonra ise, bu Kanun kapsamındaki idarelerce yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmeler için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi davalı kurumun gelirleri arasında sayıldığına göre, Kanun kapsamındaki idarelerin, sözleşme bedeli üzerinden, yükleniciden tahsil edilecek payın davalı kurum hesabına yatırıldığını aramaları zorunludur.

Bu durumda, dava konusu Kurul Kararı, Kanun'a koşut kurallar içerdiğinden anılan kararda hukuka aykırılık saptanmamıştır.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kanun'un kapsamını belirleyen 2. maddesinin ( c ) fıkrasında, enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işi ihalelerinin Kanun kapsamında olduğu belirtilmiş; "İstisnaların düzenlendiği 3. maddesinin ( c ) fıkrasında ise, uluslar arası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun'a tabi olmadığı kurala bağlanmıştır.

Olayda, Azerbaycan, Gürcistan ve Türkiye arasında imzalanan ve Bakü-Tiflis-Ceyhan Ham Petrol Boru Hattı Projesi'ne ilişkin bulunan uluslar arası sözleşmenin anahtar teslimi müteahhit olan davacı BOTAŞ'dan, projeyle ilgili yapılan tüm sözleşme bedelleri üzerinden onbinde beş tutarındaki kesintinin Kurum hesaplarına yatırılması yolundaki işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Görüldüğü gibi, dava konusu işlem yönünden, uyuşmazlığın özünü, bir kamu iktisadi teşekkülü olarak 4734 sayılı Kanun kapsamına giren davacının yürüttüğü ve Kanun'un "İstisnalar" arasında saydığı projeye ilişkin sözleşmelerden onbinde beş oranındaki tutarın kesilip kesilmeyeceği oluşturmaktadır.

Kamu İhale Kanunu'nun öngördüğü sistemde, usul ve esaslardan "ayrık" tutulmuş ve açıkça bu Kanun'a tabi olmadığı belirtilmiş bir projeye göre yapılan sözleşmelerden de Kanun'un 53. maddesi ( j ) fıkrası uyarınca onbinde beş oranında Kurum payı kesilmesi hukuken mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle davanın, Kurul kararı yönünden reddi, kısmen kabulü ile dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Mehmet KARAOĞLU'nun Düşüncesi: Dava, davacı şirketin Bakü-Tiflis-Ceyhan Ham Petrol Ana İhraç Boru Hattı Projesi kapsamında yapılan tüm sözleşmelerden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi hükmü gereğince onbinde beş sözleşme bedeli kesintisi yapılarak Kamu İhale Kurumu hesaplarına aktarılmasına ilişkin Kamu İhale Kurumu işlemi ile dayanağı 2002/DK-15 sayılı Tebliğin 1. ve 2. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı idarenin usule ( ehliyete ) ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin ( j ) bendinin ( 1 ) numaralı alt bendinde; bu Kanun kapsamındaki idarelerce yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmeler için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi'nin Kurum gelirleri arasında olduğu, idarelerin ve noterlerin bu tutarın yükleniciler tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorunda oldukları belirtilmiş, anılan Kanun'un "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin ( c ) fıkrasında; enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işi ihalelerinin Kanun kapsamında olduğu belirtilmiş, "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin ( c ) fıkrasında da, uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun'a tabi olmadığı hükme bağlanmış bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 53. maddesinin ( j ) fıkrasının ( 1 ) numaralı bendinin uygulanmasıyla ilgili olarak çıkarılan, 2002/DK-15 sayılı Tebliğin 1. maddesinde; Kanun kapsamına giren diğer idareler yanında, enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri tarafından yapılan tüm ihaleler ile ilgili olarak 22/1/2002-22/6/2002 tarihleri arasında imzalanan vize ve tescile tabi sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde üçü, 22/6/2002 tarihinden sonra imzalanacak sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarların, sözleşmenin imzalanmasından önce yüklenici tarafından Kurumun banka hesaplarına yatırılması gerektiği, 2. maddesinde de; idareler ve noterlerin bu tutarın yüklenici tarafından kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşme aşamasında aramak zorunda oldukları, bu nedenle, imzalanacak tüm mal ve hizmet satın alımları ve yapım işlerine ilişkin sözleşme tutarları üzerinden hesaplanacak bedellerin yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığı belgelenmeden idarelerce sözleşmelerin imzalanması ve noterler tarafından tescil edilmesinin mümkün olmadığı, bu yükümlülüklerin yerine getirilmesinden ihaleyi yapan idarenin ve noterlerin sorumlu oldukları belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde Kanun'un kapsamına giren idareler belirtilmiş, anılan yasanın "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinde ise, Kanun kapsamına giren kuruluşların bir takım mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun'a tabi olmadığı kuralına yer verilmiştir. Her iki maddenin birlikte değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Yasanın kapsamının; 2. maddede sayılan idarelerin, 3. maddede istisna tutulan konular dışındaki faaliyetleri ile sınırlı olduğu sonucu çıkmakta olup; 53. maddenin ( j ) bendinin 1 alt bendinde yer verilen, onbinde beş oranında kurum geliri alınacak sözleşmelerin; bu Kanun kapsamındaki idarelerin yine bu Kanun'a tabi ihalelerle ilgili olarak yaptıkları sözleşmeler olarak anlaşılması gerekmektedir.

Dolayısıyla, 4734 sayılı Yasanın 53/j-1 maddesine koşut kurallar içeren dava konusu Tebliğ'in 1. ve 2. maddelerinin de bu şekilde anlaşılması gerekmekte olup, anılan düzenlemede hukuka aykırılık saptanmamıştır.

Dava konusu uygulama işlemine gelince;

Bakü-Tiflis Ceyhan projesinin uluslararası finansmanla yürütüldüğü ve finansman anlaşmasında özel ihale usulü öngörüldüğü, bu haliyle 4734 sayılı Yasanın 3/c maddesinde belirtilen istisna kapsamında bir yapım işi olduğu açıktır.

Kamu İhale Kanunu'na tabi olmayan bir projeye göre yapılan sözleşmelerden Kanun'un 53/J-1 maddesi uyarınca Kurum payı kesilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle davanın, 2002/DK-15 sayılı Tebliğ'in 1. ve 2. maddelerine yönelik kısmının reddine, dava konusu uygulama işleminin ise iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 27.12.2005 tarihinde davacı kurum vekili Av. ...'in, davalı Kamu İhale Kurumu temsilcisi Hukuk Danışmanı ...'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, davacı şirketin, Bakü-Tiflis-Ceyhan Ham Petrol Boru Hattı Projesi kapsamında yapılacak ihalelerin sözleşmelerinden kurum payı alınmaması istemiyle yaptığı 02.08.2002 tarih ve 4724 sayılı başvurunun reddine ilişkin 28.05.2003 tarih ve 5372 sayılı işlemle, bu işlemin dayanağı olduğu öne sürülen, davalı Kurum tarafından düzenlenen ve 25.12.2002 tarihli, 24974 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2002/DK-15- sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı'nın 1. ve 2. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı idarenin ehliyet yönünden itirazı yerinde görülmemiştir.

1- Kanun kapsamına giren;

a- Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler,

b- Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri,

e- 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların sadece yapım ihaleleri, ile ilgili olarak, 22/01/2002-22/06/2002 tarihleri arasında imzalanan vize ve tescile tabi sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde üçü, 22/06/2002 tarihinden sonra imzalanacak sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarların sözleşmenin imzalanmasından önce yüklenici tarafından, Kurumun aşağıda belirtilen banka hesaplarına yatırılması gerekmektedir.

Kanun'un yukarıda belirtilen 53. maddesinin j/1 bendinde 4761 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce, vize ve tescile tabi sözleşmelerin, sözleşme bedelinin yükleniciden tahsil edilecek onbinde üçü, anılan Kanun'la yapılan değişiklikten sonra ise, bu Kanun kapsamındaki idarelerce yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmeler için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi davalı kurumun gelirleri arasında sayıldığına göre, Kanun kapsamındaki idarelerin, sözleşme bedeli üzerinden, yükleniciden tahsil edilecek payın davalı kurum hesabına yatırıldığını aramaları zorunludur.

Davanın konusunun, 2002/DK-15 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 22.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren ve 22.06.2002 tarihinde değişikliğe uğrayan 53. maddesinin j/1 bendinin uygulanmasına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 4734 sayılı Yasa'nın 2. maddesi kapsamında bulunduğu hususunda çekişme bulunmayan davacı kurum tarafından, 22.01.2002-22.06.2002 tarihleri arasında imzalanan vize ve tescile tabi sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde üçü, 22.06.2002 tarihinden sonra imzalanacak sözleşmelerin, sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarların sözleşmenin imzalanmasından önce yüklenici tarafından, kurumun banka hesaplarına yatırılması gerektiği, idarelerin, bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorunda oldukları yolundaki dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu işleme gelince;

Olayda, Bakü-Tiflis-Ceyhan ( BTC ) Ham Petrol Boru Hattı Projesi'nin uluslararası anlaşmalar gereğince dış finansmanla yaptırılan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen bir yapım işi olduğu çekişmesizdir. Davalı idarece bu husus kabul edilmekle birlikte, 4734 sayılı Yasanın 53. maddesi uyarınca anılan Yasa kapsamında olan idarelerin, tüm ihaleleri ile ilgili sözleşmelerinden, sözleşme bedelinin onbinde beşinin Kurum hesaplarına yatırılması gerektiğinden bahisle dava konusu işlem tesis edilmiş olup, buna karşın davacı tarafından 4734 sayılı Yasa'nın 3/c maddesinde sayılan istisna hükümleri uyarınca bu bedelin alınamayacağı öne sürülerek iş bu dava açılmıştır.

Davanın, işleme ilişkin kısmının özünü, 4734 sayılı Kanun kapsamına giren bir idarenin yürüttüğü ve Kanun'un "istisnalar" arasında saydığı bir yapım işi nedeniyle anılan yasanın 53/j maddesi uyarınca hesaplanacak tutarın, kurumun hesabına yatırılıp yatırılmayacağı oluşturmaktadır.

Anılan Kanun'un, "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin ( c ) fıkrasında, uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun'a tabi olmadığı kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un 2. maddesinde, Kanun kapsamına giren idareler belirtilmiş, 3. maddesinde ise, Kanun kapsamına giren kuruluşların bir takım mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun'a tabi olmadığı kuralına yer verilmiştir. Her iki maddenin birlikte değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Yasanın kapsamının; 2. maddede sayılan idarelerin, 3. maddede istisna tutulan konular dışındaki faaliyetleri ile sınırlı olduğu sonucu çıkmaktadır.

BTC Ham Petrol Boru Hattı Projesi'nin uluslararası finansmanla yürütüldüğü ve finansman anlaşmasında özel ihale usulü öngörüldüğü, bu haliyle 4734 sayılı Yasanın 3/c maddesinde belirtilen istisna kapsamında bir yapım işi olduğu çekişmesizdir.

Kamu İhale Kanunu'ndan istisna edildiği tartışmasız olan bir projeye göre yapılan sözleşmelerden Kanun'un 53/J-1 maddesi uyarınca Kurum payı kesilmesi gerektiğine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Davalı idarece, dış finansmanla yaptırılan bir yapım işi olan BTC Ham Petrol Boru Hattı Projesi'nin, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ( d ) bendi uyarınca bu Kanun'da belirtilen ihale esas ve usullerine tabi olmayacağı, kurum payının alınabilmesi için, ihaleyi yapan idarenin bu Kanun kapsamında olmasının yeterli olduğu ileri sürülmekte ise de, anılan 3. maddede müstesna tutulan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri yönünden Kanun'a tabi olduğu, bu Kanun'a tabi olunan hususlar arasında sözleşmeler üzerinden hesaplanacak Kurum payına yer verilmediği anlaşıldığından, bu iddia yerinde görülmemiştir. Nitekim, olay tarihinde, söz konusu 53. maddenin j/1 bendinde yer alan "Bu Kanun kapsamındaki idarelerce yapılan ihalelere ilişkin ..." ibarelerinin, 4964 sayılı Kanun'la değiştirilerek, "Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin ..." ibarelerine yer verilmiş olması da, bu Kanun kapsamında yapılmayan ihalelere ilişkin sözleşme bedelleri üzerinden söz konusu tutarın hesaplanmaması gerektiğini ortaya koymaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davanın, 2002/DK-15 sayılı Kurul kararının 1. ve 2. maddelerine yönelik kısmının yasal dayanağı bulunmadığından reddine, davanın kısmen kabulü ile, 28.05.2003 tarih ve 5372 sayılı uygulama işleminin ise iptaline, tarafların haklılık oranı dikkate alınarak yargılama giderlerinin yarısı olan 41,18.- YTL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan 41,18.- YTL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 900,00.- YTL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 27.12.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.