Kanunda Öngörülmeyen Belgenin Yönetmelikle İstenmesi

T.C.

DANIŞTAY

13. DAİRE

E. 2006/731

K. 2009/116

T. 9.1.2009

• YAPIM İŞLERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİ ( Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. Maddesine Eklenen "... İsteklilerden Tekliflerinin Ekinde..." Sözcüklerinin Hukuka Aykırı Olduğu - Kamu İhale Kanunu'nda Öngörülmeyen Bir Belgenin Yönetmelikle İstenemeyeceği )

• KANUNDA ÖNGÖRÜLMEYEN BELGENİN YÖNETMELİKLE İSTENMESİ ( Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. Maddesine Eklenen "... İsteklilerden Tekliflerinin Ekinde..." Sözcüklerinin Hukuka Aykırı Olduğu - Kamu İhale Kanunu'nda Öngörülmeyen Bir Belgenin Yönetmelikle İstenemeyeceği )

• İHALEYİ YAPAN İDAREYE PERSONELİN MESLEK ODASI ÜYE KAYIT BELGESİ YERİNE MESLEK ODASI KİMLİĞİ İBRAZ EDİLMESİ ( Davacının İhale Dışında Bırakılmasının Yerinde Olduğu )

• İHALEDE FİZİBİLİTE ETÜT FAALİYETİNİ KAPSAMAYAN YAPIM VE HİZMET SERTİFİKASI SUNMAK ( Davacının İhale Dışında Bırakılmasının Yerinde Olduğu )

• ÜNİVERSİTE DOĞALGAZ İHALESİNDE ELENME ( İhalede İdareye Anahtar Teknik Personelin Hizmet Çizelgesi ve/veya Meslek Odası Üye Kayıt Belgesi Yerine Meslek Odası Kimlik Belgesi İle Fizibilite Etüt Faaliyet Alanını Kapsamayan Yapım ve Hizmet Sertifikasını Sunan Davacının Eleneceği )

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği/m.34

ÖZET : Dava, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen kararın ve kararın 1. maddesinin dayanağı olan, davalı Kurum tarafından düzenlenen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 34. maddesine,Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan "... isteklilerden tekliflerinin ekinde ..." sözcüklerinin iptali istemiyle açılmıştır. 4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin ( h ) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları söz konusu olabileceğinden, Kanunda öngörülmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Ege Üniversitesi Kampus Doğalgaz Alt Yapı Tesisi ve Tıp Fakültesi Hastanesi le Kampus Muhtelif Birimlerine Ait Kazan Dairelerinin Doğalgaza Dönüşümü Tadilat ve Onarım İşi ihalesine katılan firmalardan biri hariç diğerlerinin elendiği, davacı şirket tarafından şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu belirlenmiştir. Söz konusu ihalede ihaleyi yapan idareye, anahtar teknik personelin hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesi yerine meslek odası kimlik belgesi ile fizibilite-etüt faaliyet alanını kapsamayan yapım ve hizmet sertifikasını sunan davacının anılan ihalede değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygundur.

İstemin Özeti : Davacının itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen 01.08.2005 tarih ve 2005/UY.Z-1461 sayılı kararın ve kararın 1. maddesinin dayanağı olduğu öne sürülen, davalı Kurum tarafından düzenlenen ve 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 34. maddesine, 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan "... isteklilerden tekliflerinin ekinde ..." sözcüklerinin; fiyat analizlerinin sadece en düşük teklifi verenlerden istenilebileceği, Kanunda fiyat analizlerinin her teklif sahibinden ihale öncesi isteneceği hususunda bir düzenleme yer almadığı, İş bitirme belgelerinin deneyim süresini belgeleyeceği, ilgili şahsın 9 yıllık mühendis olduğu, fizibilite-etüt gerektirecek çalışmaların proje öncesi çalışmalar niteliğini taşıdığı, projenin idare tarafından hazırlandığı olayda firmanın projeyi uygulamaktan sorumlu bulunduğu öne sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Düzenlemenin Kanun'un 10. maddesine uygun olduğu, bu hükmün ihalelerde sadece bu belgelerin istenebileceği anlamına gelmediği, zira ihaleye katılım için bu belgelerin dışında da belgeler gerektiği, Kanun'un 36. maddesinin bunu doğruladığı, 37/2. maddesinde de, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine uygun olup olmadığı yanında, isteklilerin ihalede, kanunda belirtilen şartlara uygun olup olmadığının da incelenmesi gerektiği, anahtar teknik personel olarak bulunan kişinin deneyim süresinin tevsik edilmesinin Yönetmelikte ve idari şartnamede belirlendiği, davacı tarafından, dava konusu ihalede teklifleriyle birlikte sunulan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından düzenlenen yapım ve hizmet sertifikasının, fizibilite ve etüt konularını kapsamadığının anlaşıldığı, bunun idari şartname ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Yönetmeliğine aykırı olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Muammer TOPAL'ın Düşüncesi : Dava, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen 01.08.2005 tarih ve 2005/UY.Z-1461 sayılı kararın ve kararın 1. maddesinin dayanağı olan, davalı Kurum tarafından düzenlenen ve 11.09,2003 tarihli, 25226 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 34. maddesine, 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmî gazete'de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan "... isteklilerden tekliflerinin ekinde ..." sözcüklerinin iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin ( b ) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler dokuz madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği; ( h ) fıkrasında ise, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin dava konusu ibarenin de bulunduğu 34. maddesinin 3. fıkrasında ise, "Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bede! işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir." hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Yasanın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin ( h ) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasa'da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa'nın 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan "... isteklilerden tekliflerinin ekinde ..." ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin 2. ve 3. maddelerine gelince;

Anılan Yönetmeliğin 55. maddesinin ( c ) fıkrasının, 4. bendinde, mühendislerin ihaleyi yapacak idareye mezuniyet belgeleriyle birlikte özel sektörde mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden ilgili meslek odası kayıt belgesini ve/veya kamuda mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden hizmet çizelgelerini verecekleri; söz konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.3.2.1. maddesinde anahtar teknik personelin özel sektörde geçen deneyim süresinin ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresinin ise, hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle tevsik edileceği belirtilmiştir. Olayda, davacı şirket tarafından ihaleyi yapan idareye sunulan anahtar teknik personelin meslek odası kimlik belgesinde oda kayıt tarihi belirtilmediğinden, şartnamede belirtilen en az beş yıl deneyim süresinin hesaplanamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının idareye, ilgilinin hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesi yerine meslek odası kimlik belgesini sunması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmaktadır.

Diğer taraftan, isteklilerin bu ihaleye katılabilmesi için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan alınmış fizibilite-etüd, proje, yapım, servis, bakım ve onarım faaliyet konularında yapım ve hizmet sertifikasına sahip olması ve bu sertifikanın aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneğinin teklif zarfında sunulmasının gerektiği belirtilmiştir. Anılan Kurum tarafından hazırlanan Doğal Gaz Piyasası Sertifika Yönetmeliği'nin 4. maddesinde "Sertifikalı doğal gaz faaliyeti yapan tüzel kişilerin sistemde yer alacak tesislerinin tasarımı, yapımı, revizyonu, bakımı, onarımı, kontrolü, müşavirliği ve benzeri hizmetlerde bulunacak gerçek ve tüzel kişilerin yeterliliğini gösteren ve Kurul tarafından verilen izni ifade edeceği; 5. maddesinde, doğal gazla ilgili herhangi bir yapım ve hizmet faaliyetinin, sertifika sahibi olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilemeyeceği, iç tesisat ve servis hatları sertifikalarının, şehir içi dağıtım şirketleri ile Kurum adına ve Kurum tarafından yetki belgesi ile yetkilendirilen resmî veya özel şirketler tarafından verileceği, sistemle ilgili fizibilite, etüt, proje, müşavirlik, kontrol ve denetleme gibi hizmetleri yapacak olanların da yapacakları faaliyetler için, Kurumdan sertifika almak zorunda oldukları; 11/a maddesinde, sertifika sahiplerinin, sertifikalarında belirtilen faaliyet konuları dışında doğal gaz piyasasında yer alan tesisler ile iç tesisat ve servis hatlarına ilişkin hiçbir yapım ve hizmet faaliyetinde bulunamayacağı düzenlenmiştir.

Dava konusu ihalenin teknik şartnamesinde, BOTAŞ mevzuatı gereği ön onay verilen doğal gaz dağıtım hattı yapım işi projesi esas alınarak, işe başlama ve iş bitirme projelerinin hazırlanması ve BOTAŞ ile üniversitenin kabulüne sunulması ve tesisin çalışır halde üniversiteye tesliminin yükleniciye ait olduğu öngörüldüğünden, bu işlerin içeriğinden dolayı idarenin fizibilite ve etüt alanını da kapsayan bir yapım ve hizmet sertifikasını ihalede isteklilerden İstemesi ve bu nedenle fizibilite-etüt faaliyet alanını kapsamayan yapım ve hizmet sertifikasını sunan davacının değerlendirme dışı bırakılması bu nedenle de yerinde bulunmaktadır.

Bu durumda, söz ihalede ihaleyi yapan idareye, anahtar teknik personelin hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesi yerine meslek odası kimlik belgesi ile fizibilite-etüt faaliyet alanını kapsamayan yapım ve hizmet sertifikasını sunan davacının anılan ihalede değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 34. maddesine, 08.06,2004 tarih ve 25486 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan "... isteklilerden tekliflerinin ekinde ..." sözcükleri ile dava konusu Kurul kararının, anılan hükme dayanılarak tesis edilen 1. maddesinin iptali; Kurul kararının 2. ve 3. maddelerinin iptali istemi yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Ünal DEMİRCİ'nin Düşüncesi : Dava, itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen 01.08.2005 tarih ve 2005/UY.Z-1461 sayılı Kararın ve Kararın 1. maddesinin dayanağı olan ve 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesine, 08,06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmelikle eklenen üçüncü fıkrasında yer alan "... isteklilerden tekliflerinin ekinde ..." ibaresinin istemiyle açılmıştır.

T.C. Anayasasının 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri belirtilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü bakımından, Yönetmelikle yapılan düzenlemenin üst normlara ve hukuka uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Buna göre;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinin birinci fıkrasının ( b ) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler dokuz kalem halinde sayma yoluyla belirlendikten sonra; ikinci fıkrasında, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ( Yönetmelik ) dava konusu ibarenin de bulunduğu 34. maddesinin üçüncü fıkrasında ise: "Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir." hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin ( h ) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları söz konusu olabileceğinden, Kanunda öngörülmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, teklifler değerlendirildikten sonra ancak aşın düşük tekliflerin varlığı halinde 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi uyarınca istenilmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının henüz belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak sayılmasını öngören Yönetmelik hükmünde yer alan "... isteklilerden tekliflerinin ekinde ..." ibaresinin yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmaktadır.

Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen 01.08.2005 tarih ve 2005/UY.Z-1461 sayılı Kararın iptaline ilişkin isteme gelince;

Dosyanın incelenmesinden; Ege Üniversitesi Rektörlüğünce 18.05.2005 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Ege Üniversitesi Kampus Doğalgaz Alt Yapı Tesisi ve Tıp Fakültesi Hastanesi le Kampus Muhtelif Birimlerine Ait Kazan Dairelerinin Doğalgaza Dönüşümü Tadilat ve Onarım İşi ihalesine katılan firmalardan biri hariç diğerlerinin elendiği, davacı şirket tarafından şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuru dilekçesindeki iddiaların 1. sırasında, söz konusu ihalede değerlendirme dışı bırakılmalarına neden olarak tekliflerinin ekinde imalat kalemlerinin verilmemiş olmasının gösterildiği, oysa tekliflerinin maliyet hesaplarının teknik şartnameye ve projeye göre yapılmış olduğu, tekliflerinde her birim işin kaç liraya yapılacağının belirtildiği iddiasının; 2. sırasında, anahtar personel olarak sundukları Sadettin Tanrıkulu'nun iş deneyim süresinin meslek odası kayıt belgesi ile tevsik edilmemesinin gösterildiği, oysa üyelik kartının deneyimi göstermeyeceği, adı geçenin 9 yıllık iş bitirme deneyimin bulunduğu iddiasının; 3. sırasında ise, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan alınmış olan yapım ve hizmet sertifikasında fizibilite ve etüt faaliyetlerini kapsamadığının gösterildiği, oysa fizibilite ve etüt gerektirecek çalışmaların proje öncesi çalışmalar olduğu, ihale konusu işin projesinin idare tarafından hazırlanmış olduğu iddiasının yer aldığı, Kamu İhale Kurulunca; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesi ile İdari Şartnamenin 58. maddesine dayanılarak 1. iddianın hukuka uygun bulunmadığı, İdari Şartnamenin 7.3.2.1. maddesi ve Yönetmeliğin ilgili hükümleri uyarınca anahtar teknik personelin deneyim süresinin tevsik edilmesinde özel sektörde geçen deneyim süresi için meslek odası üye kayıt belgesi, kamuda geçen deneyim süresi için de, hizmet çizelgesinin istekliler tarafından sunulmasının zorunlu olduğu belirtildiğinden, şikayet sahibinin 2. iddiasının yerinde görülmediği, şikayet sahibi adına Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenmiş 06.07.2004 tarihli yapım ve hizmet sertifikasında; şehir içi dağıtım şebekesine ait iç tesisat ve servis hatları dışındaki doğalgaz piyasasında yer alan tesislerin proje, müşavirlik, kontrol ve denetleme, yapım, Gaz Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuat uyarınca Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 06.07.2004 tarihli ve 336-17 sayılı Karan ile verildiğinin yazılı olduğu, dolayısıyla söz konusu sertifikanın fizibilite ve etüt konularını kapsamadığı, ihale ilanının 4.3.3. maddesi ile İdari Şartnamenin 7.3.3. maddesinde de sertifikanın fizibilite ve etüt konularını da kapsadığı, Doğal Gaz Piyasası Sertifika Yönetmeliğinin 4. ve 5. maddelerinde de, sertifikada yer almayan hususlarda doğalgaz piyasasında faaliyet gösterilemeyeceğinin öngörüldüğü belirtilerek 3. iddianın da yerinde görülmediği sonucuna varılarak itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verildiği, bu karar üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu Kurul Kararının 1. maddesi, Yönetmeliğinin 34. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "... isteklilerden tekliflerinin ekinde ..." ibaresine dayanılarak alındığından, Kararın 1. maddesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Ancak, Kurul Kararının 2. ve 3. maddelerinin ise, ihale mevzuatına uygun olarak alındığı sonucuna varıldığından, bu maddelere yönelik davacı talebinde hukuki isabet

görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Yönetmeliğinin 34. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "... isteklilerden tekliflerinin ekinde ..." ibaresi ile dava konusu Kurul Kararının 1. maddesinin iptaline, Kurul Kararının davacının ihale dışı bırakılmasına dair diğer maddelerine ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmına yönelik talebin ise reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen 01.08.2005 tarih ve 2005/UY.Z-1461 sayılı kararın ve kararın 1. maddesinin dayanağı olan, davalı Kurum tarafından düzenlenen ve 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 34. maddesine, 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmî gazete'de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan "... isteklilerden tekliflerinin ekinde ..." sözcüklerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Ege Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 18.05.2005 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Ege Üniversitesi Kampus Doğalgaz Alt Yapı Tesisi ve Tıp Fakültesi Hastanesi ile Kampus Muhtelif Birimlerine Ait Kazan Dairelerinin Doğalgaza Dönüşümü Tadilat ve Onarım İşi" ihalesinde, değerlendirme dışı bırakılan davacının yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu işlemiyle, şikâyet sahibinin teklif dosyası incelendiğinde, teklifin ekinde listeler halinde miktar ve fiyat konularak bir hesap cetveli ve bir icmal listesi sunulduğu, ancak teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait birim fiyatlara ilişkin yapım şartlarına uygun analizlerin sunulmadığının anlaşıldığı; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 34. maddesi ve idari şartnamenin 58. maddesinde belirtildiği üzere, isteklilerden tekliflerinin detay* ile ilgili açıklama ve analizlerin sadece teklifin aşırı düşük olarak belirlenmesi durumunda değil, sözleşmenin uygulanması aşamasında da kullanılmak üzere tekliflerin ekinde sunmalarının istenebileceği; yine anılan Yönetmeliğin 62. ve idari şartnamenin 32.1.1. maddesine göre, anılan belgelerin tamamlatı la bilir nitelikte değil, teklif zarfı içerisinde isteklilerce sunulması gereken zorunlu bir belge olduğu; bu nedenle şikâyet sahibinin, idari şartname ve ilanda isteklilerin tekliflerinin ekinde sunmaları istenen analizlerin sunulmaması nedeniyle ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı; ikinci olarak, şikâyet sahibi tarafından, tekliflerinde anahtar teknik personel olarak belirtilen kişinin, idarece istenen asgari deneyim süresini tevsik etmek amacıyla söz konusu şahsa ait makine mühendisleri odası kimlik belgesinin sunulduğu, bu kimlik belgesinde oda kayıt tarihinin belirtildiği, meslek odası kayıt belgesinin sunulmadığı, idari şartnamenin 7.3.2.1. maddesi ile anılan Yönetmeliğin ilgili hükmünde belirtildiği üzere, anahtar teknik personelin deneyim süresinin tevsik edilmesinde özel sektörde geçen deneyim süresi için meslek odası üye kayıt belgesi, kamuda geçen deneyim süresi için ise, hizmet çizelgesinin istekliler tarafından sunulması zorunlu olduğundan, ihaleye katılım kriteri olarak istenilen ve teklif zarfı içerisinde isteki ilerce sunulması zorunlu olan anahtar teknik personelin deneyim süresini tevsik eden ilgili meslek odası kayıt belgesinin ve/veya hizmet çizelgesinin şikâyet sahibi tarafından sunulmamış olması nedeniyle, şikâyetçinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı; üçüncü olarak, şikâyet sahibi tarafından, söz konusu ihalede sunulan, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenmiş yapım ve hizmet sertifikasının fizibilite ve etüt konularını kapsamadığının anlaşıldığı; ihale ilanının 4.3.3- maddesi ile idari şartnamenin 7.3.3. maddesine ve Doğal Gaz Piyasası Sertifika Yönetmeliğimin 4 ve 5. maddelerine göre, ihale konusu işin kapsamından dolayı idarenin fizibilite ve etüt alanını da kapsayan bir yapım ve hizmet sertifikasını ihalede isteklilerden talep etmesi ve fizibilite ve etüt faaliyet alanını kapsamayan yapım ve hizmet sertifikasını sunan şikâyet sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığından bahisle 4734 sayılı Yasa'nın 56/c maddesi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin ( b ) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler dokuz madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre ( belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği; ( h ) fıkrasında ise, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin dava konusu ibarenin de bulunduğu 34. maddesinin 3. fıkrasında ise, "Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir." hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Yasa'nın ihaleye katılım kurallarım düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin ( h ) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasa'da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa'nın 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan "... isteklilerden tekliflerinin ekinde ..." ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Dava konusu işlemin 2. ve 3. maddelerine gelince;

Anılan Yönetmeliğin 55. maddesinin ( c ) fıkrasının, 4. bendinde, mühendislerin ihaleyi yapacak idareye mezuniyet belgeleriyle birlikte özel sektörde mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden ilgili meslek odası kayıt belgesini ve/veya kamuda mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden hizmet çizelgelerini verecekleri; söz konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.3.2.1, maddesinde anahtar teknik personelin özel sektörde geçen deneyim süresinin ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresinin ise, hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle tevsik edileceği belirtilmiştir. Olayda, davacı şirket tarafından ihaleyi yapan idareye sunulan anahtar teknik personelin meslek odası kimlik belgesinde oda kayıt tarihi belirtilmediğinden, şartnamede belirtilen en az beş yıl deneyim süresinin hesaplanamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının idareye, ilgilinin hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesi yerine meslek odası kimlik belgesini sunması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmaktadır.

Diğer taraftan, isteklilerin bu ihaleye katılabilmesi için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan alınmış fizibilite-etüd, proje, yapım, servis, bakım ve onarım faaliyet konularında yapım ve hizmet sertifikasına sahip olması ve bu sertifikanın aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneğinin teklif zarfında sunulmasının gerektiği belirtilmiştir. Anılan Kurum tarafından hazırlanan Doğal Gaz Piyasası Sertifika Yönetmeliği'nin 4. maddesinde "Sertifika"nın doğal gaz faaliyeti yapan tüzel kişilerin sistemde yer alacak tesislerinin tasarımı, yapımı, revizyonu, bakımı, onarımı, kontrolü, müşavirliği ve benzeri hizmetlerde bulunacak gerçek ve tüzel kişilerin yeterliliğini gösteren ve Kurul tarafından verilen izni ifade edeceği; 5. maddesinde, doğal gazla ilgili herhangi bir yapım ve hizmet faaliyetinin, sertifika sahibi olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilemeyeceği, iç tesisat ve servis hatları sertifikalarının, şehir içi dağıtım şirketleri ile Kurum adına ve Kurum tarafından yetki belgesi ile yetkilendirilen resmî veya özel şirketler tarafından verileceği, sistemle ilgili fizibilite, etüt, proje, müşavirlik, kontrol ve denetleme gibi hizmetleri yapacak olanların da yapacakları faaliyetler için. Kurumdan sertifika almak zorunda oldukları; 11/a maddesinde, sertifika sahiplerinin, sertifikalarında belirtilen faaliyet konuları dışında doğal gaz piyasasında yer alan tesisler ile iç tesisat ve servis hatlarına ilişkin hiçbir yapım ve hizmet faaliyetinde bulunamayacağı düzenlenmiştir.

Dava konusu ihalenin teknik şartnamesinde, BOTAŞ mevzuatı gereği ön onay verilen doğal gaz dağıtım hattı yapım işi projesi esas alınarak, işe başlama ve iş bitirme projelerinin hazırlanması ve BOTAŞ ile üniversitenin kabulüne sunulması ve tesisin çalışır halde üniversiteye tesliminin yükleniciye ait olduğu öngörüldüğünden, bu işlerin içeriğinden dolayı idarenin fizibilite ve etüt alanını da kapsayan bir yapım ve hizmet sertifikasını ihalede isteklilerden istemesi ve bu nedenle fizibilite-etüt faaliyet alanını kapsamayan yapım ve hizmet sertifikasını sunan davacının değerlendirme dışı bırakılması bu nedenle de yerinde bulunmaktadır.

Bu durumda, söz konusu ihalede ihaleyi yapan idareye, anahtar teknik personelin hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesi yerine meslek odası kimlik belgesi ile fizibilite-etüt faaliyet alanını kapsamayan yapım ve hizmet sertifikasını sunan davacının anılan ihalede değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 34. maddesine, 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan "... isteklilerden tekliflerinin ekinde ..." sözcükleri ile dava konusu Kurul kararının, anılan hükme dayanılarak tesis edilen 1. maddesinin iptaline; Kurul kararının 2. ve 3. maddelerinin iptali istemi yönünden ise davanın reddine, yargılama giderlerinin yarısı olan 45,05 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasın, diğer yarısı olan 45,05 TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 575,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacı vekiline, 575,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 09.01.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.