İtirazen Şikayet Başvurusu - Dava Açılması Öncesinde Kullanılması Zorunlu Başvuru Yolu

T.C.

DANIŞTAY

13. DAİRE

E. 2005/6653

K. 2005/4581

T. 21.9.2005

• İDARİ BAŞVURU YOLU ( Tüketilmeden Açılan Davada Merci Tecavüzü Nedeniyle Dosyanın Merciine Tevdii Kararı Verilmesi Gerektiği )

• NİHAİ KARARLAR ( Yalnızca Davanın Tarafları ve Ancak Taraflarla Birlikte Davaya Katılanlar Tarafından Temyiz Edilmesinin Mümkün Bulunduğu )

• İTİRAZEN ŞİKÂYET BAŞVURUSU ( Dava Açılması Öncesinde Kullanılması Zorunlu Bir Başvuru Yolu Olduğu - Sözleşme İmzalandıktan Sonra Yapılan İtirazen Şikayet Başvurularına Kamu İhale Kurulu Tarafından Karar Verilmesi Gerektiği )

• İHALE SÜRECİYLE İLGİLİ ŞİKÂYETLER ( İncelemek ve Sonuçlandırmakla Görevli ve Yetkili Kılınan Kamu İhale Kurulu Tarafından Karar Verilmesi Gerektiği )

ÖZET : Mahkemelerin nihai kararlarının yalnızca davanın tarafları ve ancak taraflarla birlikte davaya katılanlar tarafından temyiz edilmesinin mümkün bulunduğu -itirazen şikayet başvurusu, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yolu olduğundan, sözleşme imzalandıktan sonra yapılan itirazen şikayet başvurularının kurul tarafından değerlendirmeye alınıp alınmayacağına ilgililer tarafından yapılacak itirazen şikayet başvurusu üzerine, ihale süreciyle ilgili şikayetleri incelemek ve sonuçlandırmakla görevli ve yetkili kılınan kamu ihale kurulu tarafından karar verilmesi gerektiği; idari başvuru yolu tüketilmeden açılan davada, merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın merciine tevdii kararı verilmesi gerekir.

İstemin Özeti : Eskişehir İdare Mahkemesi'nin 18.01.2005 tarih ve E:2004/1854, K:2005/23 sayılı kararının; kurumu temsile Genel Müdürlüğün yetkili olduğu bölge müdürlüklerinin tüzel kişiliklerinin olmadığı, hasmın yanlış gösterildiği, mahkemece hasmın düzeltilmesi ve kurum lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği öne sürülerek Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından; davada sadece ihalenin iptalinin değil, ayrıca ihalenin davacıya verilmesinin de istenildiği, şikayet yolu ile ihalenin iptali sağlanabilirse de ihalenin davacıya verilmesinin sağlanamayacağı, 4734 sayılı Yasa'nın 54. maddesinde belirtilen yolun pratikte yarar sağlamayacağı öne sürülerek davacı şirket tarafından bozulması istenilmektedir.

Davacı'nın Savunmasının Özeti : Davacı tarafından savunma verilmemiştir. Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü'nün

SavunmasınınÖzeti : Davacı tarafın temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi Muammer TOPAL'ın Düşüncesi: Temyiz başvurusu, Yurtkur Eskişehir Bölge Müdürlüğünce 12.11.2004 tarihinde yapılan 1.340.000.- kg kalorifer yakıtı alımına ilişkin 10.12.2004 tarih ve 5454-355-7083 sayılı ihale kararının tebliğinden sonra, davacı şirket tarafından, ihaleyi yapan idareye yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine, söz konusu ihale kararının iptali istemiyle açılan davada; 4734 sayılı Kanun'da öngörülen başvuru yolları tüketilmeden açılan davada, anılan Kanunun 56. maddesi hükmü uyarınca esasının incelenmesinin mümkün bulunmadığı, sözleşmenin imzalanması nedeniyle merciine tevdi kararı vermenin de olanaklı görülmediği, kaldı ki davacının 17.12.2004 tarihli başvurusu itirazen şikayet başvurusu olarak değerlendirilse bile yine sözleşmenin imzalanması nedeniyle dosyanın Kamu İhale Kurumunca incelenmesi mümkün bulunmadığından yine merciine tevdi kararı verilemeyeceği gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine ve Mahkemelerinin ara kararı gereklerinin davalı idare görevlileri tarafından yerine getirilmiş olması, dava dilekçesi idareye tebliğe çıkarılmadığı halde Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü avukatlarınca kendiliğinden cevap verilmesi nedeniyle davalı idare lehine avukatlık ücreti takdir edilmemesine karar verilmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararının davacı şirket ile anılan Genel Müdürlük tarafından bozulması istemine ilişkindir. Mahkemelerin nihai kararlarının yalnızca davanın tarafları ve ancak taraflarla birlikte davaya katılanlar tarafından temyiz edilmesi mümkün bulunmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, temyiz edilen İdare Mahkemesi kararında davacının Sağlam Petrol Maden ve Nakliye Sanayi Ticaret Ltd. Şti., davalının da, Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Eskişehir Bölge Müdürlüğü olduğu, temyiz isteminde bulunan Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü'nün ise davada taraf veya davaya katılan olmadığı anlaşıldığından Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü'nün temyiz isteminin incelenme olanağı bulunmamaktadır. Olayda, Yurtkur Eskişehir Bölge Müdürlüğünce 12.11.2004 tarihinde yapılan 1.340.000.- kg kalorifer yakıtı alımına ilişkin 10.12.2004 tarih ve 5454-355-7083 sayılı ihale kararının tebliğinden sonra, davacı şirket tarafından, ihaleyi yapan idareye 17.12.2004 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun idarece, 21.12.2004 tarih ve 7305 sayılı işlemle reddi üzerine, söz konusu ihale kararının iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 54, 55, 56 ve 57. maddeleri uyarınca, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikayet başvurusu, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yoludur. İtirazen şikayet başvurusu hakkında, yetkili makam olan Kamu İhale Kurulu'nca tesis edilmiş bir karar mevcut olmadıkça, idari başvuru yollarının tüketildiğinden söz edilemez. Bu durumda, ihale kararının iptali istemi hakkında yetkili idari merciin henüz bir kararı bulunmaksızın, ihalenin iptali istemiyle açılan davalarda, 2577 sayılı Kanunun 14. ve 15. maddeleri hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Bu nedenle, idari başvuru yolu tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın merciine tevdii kararı verilmesi gerekirken, bu aşamada açılan davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle anılan Genel Müdürlüğün temyiz isteminin incelenmeksizin reddi, davacı şirketin temyiz isteminin kabulüyle İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Gülen AYDINOĞLU'nun Düşüncesi : Davalı idarece yapılan Kredi ve Yurtlar Kurumu Eskişehir Bölge Müdürlüğü kalorifer yakıtı alımı işine ilişkin ihalenin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesince 4734 sayılı Kanunda öngörülen başvuru yolları tüketilmeden açılan davanın esasının incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddi yolunda verilen kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54. maddesinde idareler ve ihale komisyonlarının ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususundaki sorumluluklarının ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun aşağıdaki maddelerde belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikayet suretiyle inceleme talebinde bulunabilecekleri, 55. maddesinde ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulacağı, idarenin otuz gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya isteklinin onbeş gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği, 56. maddesinde itirazen şikayetin dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yolu olduğu ve 57. maddesinde ise şikayetler ile ilgili Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtildiğinden, dava konusu ihalenin bir başka şirkete verilmesi işlemine karşı 4734 sayılı Kanunun 54, 55 ve 56. maddelerinde öngörülen usul izlenmeden, başka bir anlatımla Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yapılmadan açılan davada, 2577 sayılı Kanunun 14. maddesinin ( 3-b ) bendinde belirtilen merci tecavüzü bulunduğundan, anılan Yasanın 15. maddesinin ( 1-e ) bendi uyarınca dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verilmesi gerekirken, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle temyize konu kararın bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hakimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; Yurtkur Eskişehir Bölge Müdürlüğünce 12.11.2004 tarihinde yapılan 1.340.000.- kg kalorifer yakıtı alımına ilişkin 10.12.2004 tarih ve 5454-355-7083 sayılı ihale kararının tebliğinden sonra, davacı şirket tarafından, ihaleyi yapan idareye yapılan şikayet başvurusunun reddi üzerine, söz konusu ihale kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; 4734 sayılı Kanun'da öngörülen başvuru yolları tüketilmeden açılan davanın, anılan Kanunun 56. maddesi hükmü uyarınca esasının incelenmesinin mümkün bulunmadığı, sözleşmenin imzalanması nedeniyle merciine tevdi kararı vermenin de olanaklı görülmediği, kaldı ki davacının 17.12.2004 tarihli başvurusunun itirazen şikayet başvurusu olarak değerlendirilmesi halinde bile yine sözleşmenin imzalanması nedeniyle dosyanın Kamu İhale Kurumunca incelenmesinin mümkün bulunmaması nedeniyle yine merciine tevdi kararı verilemeyeceği gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine ve Mahkemelerinin ara kararı gereklerinin davalı idare görevlileri tarafından yerine getirilmiş olması, dava dilekçesinin idareye tebliğe çıkarılmadığı halde Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü avukatlarınca kendiliğinden cevap verilmesi nedeniyle davalı idare lehine avukatlık ücreti takdir edilmemesine karar verilmiş, bu karar davacı şirket ile anılan Genel Müdürlük tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemelerin nihai kararlarının yalnızca davanın tarafları ve ancak taraflarla birlikte davaya katılanlar tarafından temyiz edilmesi mümkün bulunmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, temyiz edilen İdare Mahkemesi kararında davacının ... Petrol Maden ve Nakliye Sanayi Ticaret Ltd. Şti., davalının da, Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Eskişehir Bölge Müdürlüğü olduğu, temyiz isteminde bulunan Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü'nün ise davada taraf veya davaya katılan olmadığı anlaşıldığından Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü'nün temyiz isteminin incelenme olanağı bulunmamaktadır. Davacı şirketin temyiz istemine gelince; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İnceleme Talebinde Bulunulması" başlıklı 54. maddesinde "İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikayet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir." hükmü yer almış, "İdare Tarafından İnceleme" başlıklı 55. maddesinde "İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulur. Bu şikayetler; a ) Sözleşme imzalanmamışsa, b ) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa, idarece dikkate alınır. İdare, şikayetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikayet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Anılan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya istekli karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir." hükmüne yer verilerek, istekliler tarafından şikayetin öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve sulhen çözülmeye çalışılması öngörülmüştür. Anılan Kanunun 56. maddesinde "İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihai kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir." hükmüne yer verildikten sonra, Kurulun, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle maddede 3 bent halinde belirtilen işlemlerden birine karar vereceği belirtilmiş; maddenin 5, 6 ve 7. fıkralarında "Sözleşme imzalandıktan sonra yapılan itirazen şikayet başvuruları Kurul tarafından değerlendirmeye alınmaz. Usulüne uygun olarak yapılan itirazen şikayet başvurularının Kurul tarafından sözleşme imzalanıncaya kadar incelenerek sonuçlandırılması zorunludur. İtirazen şikayet, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur. Kurum, yapılan itirazen şikayet başvuruları üzerine, idarece ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde beş gün, diğer hallerde ise onbeş gün içinde ihale sürecinin devamına ilişkin karar alır. Kurum, nihai kararını başvuruyu izleyen kırkbeş gün içinde verir. Kurul tarafından verilen bütün kararlar, taraflara karar tarihini izleyen beş gün içinde tebliğ edilir. Ayrıca, bu kararlar Resmi Gazetede Kurum tarafından yayımlattırılır." hükmüne yer verildikten sonra Kanunun 57.maddesinde de "Şikayetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." hükmü yer almıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde ise, açılan davada idari merci tecavüzü bulunup bulunmadığının ilk inceleme sırasında inceleneceği, 15. maddesinde de, idari merci tecavüzü halinde, dilekçelerin görevli idari mercie tevdiine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Olayda, Yurtkur Eskişehir Bölge Müdürlüğünce 12.11.2004 tarihinde yapılan 1.340.000.- kg kalorifer yakıtı alımına ilişkin 10.12.2004 tarih ve 5454-355-7083 sayılı ihale kararının tebliğinden sonra, davacı şirket tarafından, ihaleyi yapan idareye 17.12.2004 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun idarece, 21.12.2004 tarih ve 7305 sayılı işlemle reddi üzerine, söz konusu ihale kararının iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun'un yukarıda değinilen maddeleri uyarınca, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikayet başvurusu, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yoludur. İtirazen şikayet başvurusu hakkında, yetkili makam olan Kamu İhale Kurulu'nca tesis edilmiş bir karar mevcut olmadıkça, idari başvuru yollarının tüketildiğinden söz edilemez. Bu durumda, ihalenin iptali istemi hakkında yetkili idari merciin henüz bir kararı bulunmaksızın, ihalenin iptali istemiyle açılan davalarda, 2577 sayılı Kanunun yukarıda anılan 14. ve 15. maddeleri hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Diğer taraftan, sözleşme imzalandıktan sonra yapılan itirazen şikayet başvurularının anılan Kurul tarafından değerlendirmeye alınıp alınmayacağına da, ilgililer tarafından yapılacak itirazen şikayet başvurusu üzerine, ihale süreciyle ilgili şikayetleri incelemek ve sonuçlandırmakla görevli ve yetkili kılınan Kamu İhale Kurulu tarafından karar verilmesi gerekmektedir. Zira, yukarıda da belirtildiği gibi itirazen şikayet başvurusu, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur.

Bu nedenle, idari başvuru yolu tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın merciine tevdii kararı verilmesi gerekirken, bu aşamada açılan davanın, sözleşmenin imzalanması nedeniyle merciine tevdi kararı vermenin olanaklı görülmediği gerekçesiyle incelenmeksizin reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü'nün temyiz isteminin incelenmeksizin reddine; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davacı şirketin temyiz isteminin kabulüne, Eskişehir İdare Mahkemesi'nin 18.01.2005 tarih ve E:2004/1854, K:2005/23 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 21.09.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.