İhalenin İptal Edildiğinin Bildirilmesi İşlemi

T.C.

DANIŞTAY

13. DAİRE

E. 2005/6164

K. 2005/4790

T. 28.9.2005

• İHALENİN İPTAL EDİLDİĞİNİN BİLDİRİLMESİ İŞLEMİ ( İdari Dava Açılmadan Önce Tüketilmesi Zorunlu Başvuru Yolu Olan İtirazen Şikâyet Başvurusu Üzerine Kamu İhale Kurulu'nca Verilen Kararın İptalinin İstenebileceği )

• İDARİ DAVA AÇILMADAN ÖNCE TÜKETİLMESİ ZORUNLU BAŞVURU YOLU ( İtirazen Şikâyet Başvurusu - İhalenin İptal Edildiğinin Bildirilmesi İşlemi/İptali İstemiyle İdareye Karşı Açılan Davanın İncelenmeksizin Reddedileceği )

• İTİRAZEN ŞİKÂYET BAŞVURUSU ( Üzerine Kamu İhale Kurulu'nca Verilen Kararın İptalinin İstenebileceği - Kesinleşen İhale Kararının İptal Edildiğinin Bildirilmesi İşleminin İptali İstemiyle İdareye Karşı Dava Açılamayacağı )

• KAMU İHALE KURULU'NCA VERİLEN KARAR ( İdari Dava Açılmadan Önce Tüketilmesi Zorunlu Başvuru Yolu Olan İtirazen Şikâyet Başvurusu Üzerine Kamu İhale Kurulu'nca Verilen Kararın İptalinin İstenebileceği - Kesinleşen İhale Kararının İptal Edilmesi )

ÖZET : Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından açılan davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlem, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlemdir. Olayda, dava konusu ihalenin iptal edildiğinin bildirilmesi işlemine karşı, 4734 sayılı Yasa'nın ilgili maddelerinde öngörülen usul izlendikten sonra, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilen kararın iptalinin istenebileceği açıktır. Bu durumda, kesinleşen ihale kararının iptal edildiğinin bildirilmesi işleminin iptali istemiyle, davalı Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan davanın incelenmeksizin reddi gerekir.

İstemin Özeti : İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nce verilen 17.09.2004 tarihli, E:2003/1348, K:2004/1004 sayılı kararın; iptal edilen ihalenin 4734 sayılı Yasa'nın temel ilkelerine ve 11. maddesine aykırı olmadığı, davacının en düşük teklifi veren, miktarı karşılayabilecek tek firma olduğu öne sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi Muammer TOPAL'ın Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Mehmet KARAOĞLU'nun Düşüncesi: İdare ve Vergi Mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; davalı idarece yapılan, 9.500.000 kg asetat elyafı ( tow ) alımına ilişkin ihaleye ait kararın, ihale yetkilisince iptal edilmesine dair 27.06.2003 tarih ve 393 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; olayda, sigara fabrikalarının 2003 yılı için ihtiyacı olan asetat elyafı alımı ihalesinin davacı şirket üzerinde kalması nedeniyle, yönetim kurulu kararı ile onaylanmasından sonra, ihale ile ilgili olarak basında çıkan haberler üzerine yönetim kurulu kararı ile konunun araştırıldığı; davacı şirketin temsilcisi ... Bilgisayar Form Hassas Kâğıt Sanayi ve Ticaret A.Ş. firması çalışanı ...'nun kız kardeşinin, Sigara Sanayii İşletmeleri Müessesesi Müdürü ve genel müdürlük ihale komisyonu üyesi ...'in eşi olduğu, ...'nun, davacı şirketin temsilcisi olan adı geçen şirketin yönetim kurulu üyeliğinden, 31.12.2002 tarihinde istifa ettiği, şirketteki hisselerini de aynı tarih itibarıyla bir başka şahsa devrettiği ve şirkette birinci derece imza yetkisiyle, iş geliştirme koordinatörlüğüne atandığı, söz konusu ihalenin yapıldığı 30.04.2003 tarihi itibarıyla anılan şahsın ... A.Ş.'de yönetim kurulu üyesi olmamakla ve şirkette hissesi bulunmamakla birlikte, üst düzey görevli olarak, davalı idarenin ana sözleşmesinin 48. maddesinde yer alan yasak kapsamında bulunması nedeniyle ve 4734 sayılı Yasa'nın 5/1. maddesi uyarınca, dava konusu işlemle ihalenin iptaline ve yeniden yapılmasına karar verildiğinin anlaşıldığı, bu durumda ihale ile ilgili olarak yapılan inceleme sonucu elde edilen bilgilerin, anılan mevzuat hükümleriyle birlikte değerlendirilmesinden, anılan Yasa'nın temel ilkelerine aykırı olduğu anlaşılan ihalenin iptalinde kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davalı kurum tarafından 30.4.2003 tarihinde yapılan 9.500.000 kg asetat elyafı ( tow ) alımına ilişkin ihaleye ait kararın 16.05.2003 tarih ve 317 sayılı yönetim kurulu kararı ile onaylanmasından sonra, yazılı basında ihalenin, ihale komisyonu üyesi İhsan Meriçer'in kayınbiraderinin çalıştığı firmaya verilerek Kamu İhale Kanunu hükümlerine aykırı hareket edildiğinin ileri sürülmesi nedeniyle, yönetim kurulu kararı doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde, ... ile davalı şirketin Sigara Sanayii İşletmeleri Müessesesi Müdürlüğü ihalelerinde görevli genel müdürlük ihale komisyonu üyesi İhsan Meriçer arasında ikinci dereceye kadar akrabalık ilişkisi bulunduğu, ...'nun ... A.Ş.'de yönetim kurulu üyesi olmaması, şirkette hissesinin bulunmaması karşısında, anılan şirketin, 4734 sayılı Yasa'nın 11. maddesinde yer alan yasaklı kişiler kapsamına girmediği, ancak söz konusu şahsın anılan şirkette 31.12.2002 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi ve şirket ortağı olması, bu tarihten sonra ise, 1. derece imza yetkisine sahip iş geliştirme koordinatörü olarak üst düzey görevde çalışmasını sürdürmekte olması hususu göz önüne alındığında, bu durumun davalı şirketin ana sözleşmesinin 48. maddesi ve 4734 sayılı Yasa'nın 5/1. maddesine aykırı bulunduğu gerekçesiyle yönetim kurulunun 27.06.2003 tarih ve 393 sayılı kararıyla, söz konusu ihalenin iptaline, Sigara Sanayii İşletmeleri ve Ticareti A.Ş.'nin 6 aylık periyodlardaki ihtiyacı göz önüne alınarak, ihalenin yenilenmesine karar verildiği, davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun 12.08.2003 tarih ve 8521 sayılı işlemle reddinden sonra, 11.09.2003 tarihinde hem söz konusu yönetim kurulu kararının iptali istemiyle işbu davanın açıldığı, hem de itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuru üzerine, Kamu İhale Kurulu'nun 23.09.2003 ve 2003/UK.Z-453 sayılı kararı ile ihalenin iptali işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu hakkında herhangi bir karar verilmesine yar olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde "İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlâli sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir." hükmü yer almış, 55. maddesinde "İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulur. Bu şikâyetler; a ) Sözleşme imzalanmamışsa, b ) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa, idarece dikkate alınır. İdare, şikâyetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikâyet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Anılan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya istekli karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilir." hükmüne yer verilerek, istekliler tarafından şikâyetin öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve sulhen çözülmeye çalışılması öngörülmüştür. Anılan Kanunun 56. maddesinde "İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihaî kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir." hükmüne yer verildikten sonra, Kurulun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini açıklamak suretiyle maddede 3 bent halinde belirtilen işlemlerden birine karar vereceği belirtilmiş; maddenin 6. ve 7. fıkralarında "İtirazen şikâyet, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur. Kurum, yapılan itirazen şikâyet başvuruları üzerine, idarece ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde beş gün, diğer hallerde ise onbeş gün içinde ihale sürecinin devamına ilişkin karar alır. Kurum, nihaî kararını başvuruyu izleyen kırkbeş gün içinde verir. Kurul tarafından verilen bütün kararlar, taraflara karar tarihini izleyen beş gün içinde tebliğ edilir. Ayrıca, bu kararlar Resmî Gazetede Kurum tarafından yayımlattırılır." hükmü, 57. maddesinde de "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." hükmü yer almıştır.

Yukarıda yer verilen hükümlere göre, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından açılan davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlem, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlemdir. Olayda, dava konusu ihalenin iptal edildiğinin bildirilmesi işlemine karşı, 4734 sayılı Yasa'nın yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen usul izlendikten sonra, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilen kararın iptalinin istenebileceği açıktır. Bu durumda, kesinleşen ihale kararının iptal edildiğinin bildirilmesi işleminin iptali istemiyle, davalı TEKEL Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan davanın incelenmeksizin reddi gerekirken, davanın esasının incelenmesi suretiyle verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyiz isteminin kabulüne, İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nce verilen 17.09.2004 tarihli, E:2003/1348, K:2004/1004 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 28.09.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.