İhale Sözleşmelerinde Değişiklik Yapılabilir mi?

T.C.

DANIŞTAY

1. DAİRE

E. 2004/445

K. 2004/249

T. 8.10.2004

• KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU'NA GÖRE AKDEDİLEN VE KAMU İHALE KANUNU'NUN İSTİSNA HÜKÜMLERİ KAPSAMINDA YAPILAN İŞLERE AİT SÖZLEŞMELER ( 4353 Sayılı Kanun Kapsamında Değişiklik Yapılamayacağı )

• 4353 SAYILI KANUN'A GÖRE DEĞİŞİKLİK YAPILIP YAPILAMAMASI ( Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na Göre Yapılan ve Kamu İhale Kanununun İstisna Hükümleri Kapsamında Yapılan İşlere Ait Sözleşmelerde )

• İHALE SÖZLEŞMELERİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILIP YAPILAMAYACAĞI ( Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Gereğince Yapılan İhalelerde ve Kamu İhale Kanunu'nun İstisna Hükümleri Kapsamında Yapılan İşlere Ait Sözleşmelerde )

• SİLAH VE HARP MALZEMELERİ ALIMININ KAMU İHALE KANUNU KAPSAMI DIŞINDA KALMASI ( Bu Şekilde Yapılan Sözleşmede 4353 Sayılı Kanun'a Göre Değişiklik Yapılabilmesi )

• İSTİŞARI GÖRÜŞ TALEBİ ( Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na Göre Yapılan ve Kamu İhale Kanununun İstisna Hükümleri Kapsamında Yapılan İşlere Ait Sözleşmelerde 4353 Sayılı Kanun'a Göre Değişiklik Yapılıp Yapılamayacağı )

ÖZET : İstem, 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa göre aktedilen sözleşmeler ile 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ait sözleşmelerde, 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılması olanağı bulunup bulunmadığı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.

4734 sayılı Kanun uyarınca ihale edilen işlere ilişkin sözleşmelerde, 4735 sayılı Kanunun 15 inci maddesinde öngörülen sözleşme bedelinin aşılmaması ve tarafların karşılıklı anlaşması kaydıyla sözleşmenin, işin yapılma veya teslim yerine, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi şartıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ilişkin hükümlerinde değişiklik yapılabilir; bunların dışında sözleşmelerde değişiklik yapılması mümkün olmayıp, sözleşmelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ( b ) bendinde öngörülen ve Kanunun istisna kabul ettiği işlere ilişkin sözleşmelerde ise, 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesi uyarınca değişiklik yapılabilir.

İstemin Özeti : 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre aktedilen sözleşmeler ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ait sözleşmelerde, 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılması olanağı bulunup bulunmadığı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin Başbakanlığın 10.9.2004 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 4300 sayılı yazısına ekli Jandarma Genel Komutanlığının 27.8.2004 günlü, 6048-201-04/Ted.D.PI.İstk.ş. ( 292392 ) sayılı yazısında aynen:

" İLGİ : ( a ) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu.

( b ) 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu

( c ) 4353 Sayılı Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine Dair Kanun.

( ç ) J.Gn.K.lığının 20 NİSAN 2004 gün ve LOJ:6048-124-04/Ted.D.Pl.ve İstk.Ş. ( 137199 ) sayılı yazısı.

( d ) Maliye Bakanlığının 26 TEMMUZ 2004 gün ve SAyı: B.07.0.BHM.0.4198-20925 ( 28795 ) sayılı yazısı.

( e ) 5437 sayılı Danıştay kanunu.

1. Jandarma Genel Komutanlığı ihtiyacı için ilgi ( a ) kanun esasları dahilinde yapıla nihaleler neticesinde, ilgi ( b ) kanun dahilinde akdedilen sözleşmelerde; Tip İdari Şartnamelerde yapılan düzenlemelerde veya teknik şartnamelerde bulunan, zaman zaman da nokta veya virgül işaretine kadar değişebilen hatalar nedeniyle, gerek taahhüdün yerine getirilmesinde, gerekse akdedilen sözleşmenin uygulanmasında büyük sıkıntılar yaşanmaktadır.

2. İlgi ( b ) kanunun Sözleşmede Değişiklik Yapılması başlıklı 15 nci maddesi "Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a. İşin yapılma veya teslim yeri,

b. İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları" hükmüne amirdir.

3. İlgi ( c ) kanunun Davaya veya İcraya İntikal Etmemiş Olan İhtilafların Sulh Yoluyla Halli başlıklı 31 nci maddesi ile Bir sözleşme mevcut olsun olmasın Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmi şahıslar arasında çıkan ve henüz yargı mercilerine, mahkeme veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla halinde menfaat görüldüğü takdirde Başhukuk Müşavirinin mütalaasına istinaden 50.000.000 TL.ya kadar bir hakkın tanınması veya menfaatin terkini tazammun eden anlaşmalar veya sözleşme değişikliği yapmaya bakanlıkların yetkili olduğu,

Bu miktarı geçen anlaşmalarla sözleşme değişikliklerinde ise, Danıştay'ın mütalaasına istinaden Maliye Bakanlığınca alınacak kararname ile yapılacağı,

Başhukuk Müşavirliğinin veya Danıştay'ın mütalaalarına muhalif olarak anlaşmalar veya sözleşme değişiklikleri yapılabilmesinin Bakanlar Kurulundan karar alınmasına bağlı olduğu,

Bir sözleşmenin uygulanmasından karşılıklı olarak vazgeçmek ve akdi feshetmenin de anlaşma hükmünde olacağı,

Sözleşmelerde yazılı sebeplerle müddetlerin uzatılması ve sözleşmede belirtilen mücbir sebeplerin takdirinin sözleşme tarafı bakanlıklar ve dairelere ait olduğu, ancak, sözleşme dışında kalan mücbir sebeplerle sözleşmelerde yapılacak değişikliklere veya müddetlerin uzatılmasına veya sözleşmelerin karşılıklı olarak tasfiyesine müteallik hususlarda 1,2 ve 3 ncü fıkralar hükümlerinin tatbik olunacağı hüküm altına alınmıştır.

4. Bu hükümlere göre, ihale sözleşmelerinde ilgi ( b ) kanunda sayılan hallerde bu kanuna göre, diğer hallerde ise şartları varsa ilgi ( c ) kanunun öngördüğü prosedüre göre değişiklik yapılabilmesinin mümkün olup olmadığı hususunda tereddüt bulunmaktadır.

Zira, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliğinin görev ve yetkilerini düzenleyen ilgi ( c ) yasa ile henüz yargı mercilerine intikal etmemiş bulunan tüm hukuki ihtilafların sulh yoluyla halinde devletin menfaati görüldüğü takdirde, karşı tarafın tazminat taleplerine ve yargılama ücretlerinin ödenmesine gerek olmaksızın Başhukuk Müşaviri ile Danıştay'ın uygun mütalaalarına istinaden Maliye Bakanlığınca çıkarılacak kararname ile sözleşme değişikliği yapılabilmesi imkanı mevcut bulunmaktadır.

İlgi ( c ) Kanun, Başhukuk Müşavirliğinin veya Danıştay'ın uygun mütalaaları bulunmasa bile anlaşmalar veya sözleşme değişiklikleri yapılabilmesi için Bakanlar Kurulundan karar alınabilmesi yolunu da öngörmüştür.

Hatta, bir sözleşmenin uygulanmasından karşılıklı olarak vazgeçmek ve akdi feshetmenin de anlaşma hükmünde olabileceği kabul edilmiştir.

5. İhale sözleşmelerinde sadece ilgi ( b ) Kanunun 15 nci madde hükmü dışında kalan örneğin, malın vasfı ve sair hususlara ilişkin bir ihtilaf çıkması halinde sözleşmeler uygulanamayacağından, kamu alımlarında yaşanacak hukuki ihtilafların hallinde devlet aleyhine bir durum yaratabilecektir.

Bir ihale sözleşmesinin hazırlanmasında veya uygulanmasında sadece idarenin kusurunun ve eksikliğinin bulunduğunun sabit olduğu durumlarda bile sadece idarenin ilgi ( b ) kanunu esas alarak sözleşmenin feshine karar verebilmesi sözleşmelerin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduklarının gözetilmesi ve kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensibin göz önünde bulundurulması kuralına da ters düşecektir.

Bu durumda, ilgi ( b ) Kanunun 15 nci madde hükmü dışında kalan hallerde idareden kaynaklanan kusurun var olduğu gerekçesiyle satıcının da doğrudan sözleşmeyi fesih hakkında bulunduğunun kabulü gerekecektir.

6. Bu nedenle, Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununun satıcılara avantaj sağlayacak tarzda veya tarafların eşitliğini bozacak mahiyette işlem tesis edilmemesi prensipleri gözönünde tutularak, bir sözleşme değişikliği ya da yeni bir anlaşma yapılmasında devletin menfaati görüldüğü takdirde, idarenin kendi kusuru bulunmasına rağmen sözleşme değişikliği yoluna gitmemesi nedeniyle karşı tarafın zarara uğratılması sonucu maruz kalınacak tazminat taleplerinin ve yargılama ücretlerinin ödenmesine gerek olmaksızın Başhukuk Müşaviri ile Danıştay'ın uygun mütalaalarına istinaden ilgi ( c ) kanunun 31 nci maddesi uyarınca işlem tesis edilip edilemeyeceği, ya da hangi hallerde olabileceğinin belirlenmesi önem arzetmektedir.

Zira, 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu uyarınca yapılan ihale sözleşmelerinin uygulanmasına ilişkin yargı kararlarında, imkan varken sözleşme tashihine gidilmemesi idare kusuru olarak kabul edilip idare aleyhine tazminata hükmedilmekte, sözleşme tashihi yoluna gitmeyen idare görevlilerine rücu prosedürü uygulanabilmektedir.

7. ilgi ( a ) kanunun istisnalar Başlıklı 3/b maddesi kapsamında yapılan ihaleler sonucu akdedilen sözleşmelerde de, ilgi ( c ) kanunun 31 nci maddesine göre sözleşme tashihi imkanı bulunup bulunmadığı hususunda da belirsizlik bulunmaktadır.

8. ilgi ( b ) kanunun sözleşmede değişiklik yapılmasına, belirli şartlarla kısıtlı olarak imkan tanımasına rağmen, ilgi ( c ) kanunun, her yıl bütçe kanununda yayımlanan limitler oranında Maliye Bakanlığına ve Danıştay Başkanlığına sözleşme tashihi yetkisi vermesi nedeniyle, ilgi ( b ) ve ilgi ( c ) kanun hükümleri arasındaki mevcut çelişki sebebiyle oluşan yukarıda belirtilen tereddütlerin giderilmesi amacıyla; ilgi ( a ) kanun esasları dahilinde ihale edilerek ilgi ( b ) kanuna göre akdedilen sözleşmelerde ve ilgi ( a ) kanunun 3/b maddesi kapsamında yapılan ihalelere ait sözleşmelerde; ilgi ( c ) kanunun 31 nci maddesine göre sözleşme tashihi yapma imkanı bulunup bulunmadığı konusunda ilgi ( ç ) ile Maliye Bakanlığının ve Kamu ihale Kurumunun görüşü sorulmuştur.

9. Maliye Bakanlığınca ilişikte fotokopisi sunulan ilgi ( d ) ile; aynı konuda görüş istenmesi üzerine, konunun Kamu ihale Kurumuna da iletildiği, Kamu ihale Kurumu bünyesinde, kamu ihaleleri ve ihale mevzuatı ile ilgili olarak uygulamada yaşanmakta olan ve kamu hizmetlerini aksatan somut sorunları tespit etmek, giderilebilmeleri için mevzuatta yapılması mümkün düzenlemeleri yapmak ve çözüm üretmek yolunda çalışmalar yapıldığı, bu nedenle konunun Kamu ihale Kurumuna iletilerek sorunun ilgi ( c ) kanunun 31 nci maddesinde öngörülen hükümlerine bağlı olarak değil ancak ilgi ( b ) kanun çerçevesinde giderilebilmesini sağlayacak arayışlarının başlatılmasının yerinde olacağı, ancak konunun önemi nedeniyle Danıştay'dan istişari görüş alınabileceği bildirilmiştir.

10. Konu ile ilgili olarak Kamu ihale Kurumundan henüz cevap alınamamış, bu konuda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

11. idarelerin ilgi ( b ) kanun esasları dahilinde yaptıkları sözleşmelerde ihtiyaç duyulduğunda, ilgi ( c ) kanunun 31 nci maddesine göre düzenleme yapılmasına imkan sağlanmasının büyük önem arz ettiğini, yukarıda yapılan açıklamalar dahilinde ilgi ( a ) kanunun 3/b maddesi kapsamında yapılan ihalelere ait sözleşmelerde ve ilgi ( b ) kanuna göre akdedilen sözleşmelerde ilgi ( c ) kanunun 31 nci maddesine göre sözleşme tashihi yapma imkanı bulunup bulunmadığı konusundaki görüşün ilgi ( e ) kanun gereği Danıştay Başkanlığından alınmasını arz ederim." denilmektedir.

Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Jandarma Genel Komutanlığı Lojistik Başkanlığı Dış Tedarik Şube Müdürü Münir Güzel ile iç Tedarik Şube Müdürü .., ve Hukuk işleri Müdürlüğünde Hakim Yüzbaşı "'I Milli Savunma Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanı ... ile Hukuk Müşaviri ..., Maliye Bakanlığı Hukuk Müşaviri ... ile Kamu ihale Kurumu Hukuk Danışmanı ...'ın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek, gereği görüşülüp Düşünüldü :

KARAR : İstem, 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa göre aktedilen sözleşmeler ile 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ait sözleşmelerde, 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılması olanağı bulunup bulunmadığı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.

4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 2 nci maddesinde, idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği, "istisnalar" başlıklı 3 üncü maddesinin ( b ) bendinde; savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili mevzuat uyarınca gizlilik içinde yürütülmesi gereken ve her bir ihale, ihale yetkilisince onaylanan; uçak, helikopter, gemi, denizaltı, tank, panzer, roket, füze gibi araç, silah, silah malzeme ve teçhizatı ve sistemleri ve harp malzemeleri ile bunların araştırma-geliştirme, eğitim, üretim, modernizasyon, yazılım ve mühimmat ihaleleri ile bunlarla ilgili sefer stokları, bakım, işletme ve idameye yönelik mal ve hizmetler, Devlet güvenliği ve istihbaratı kapsamındaki hizmet, malzeme, teçhizat ve sistem alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi olmadığı, Geçici 4 üncü maddesinin ( a ) bendinde de, bu Kanunun 3 üncü maddesinin ( b ) bendine ilişkin esas ve usullerin, ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınmak suretiyle Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.

4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, sözleşmede yer alması zorunlu hususların sayıldığı 7 nci maddesınin ( s ) bendinde, sözleşmede değişiklik yapılma şartları ile ( y ) bendinde anlaşmazlıkların çözümü hususlarının sözleşmede düzenleneceği, 15 inci maddesinde, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla işin yapılma veya teslim yerine, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi şartıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ilişkin sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabileceği, 36 nci maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 39 uncu maddesinin ( a ) bendinde, Kamu ihale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmeler açısından 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu hükümlerinin, ( b ) bendinde de diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet ihale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31 nci maddesinde, bir sözleşme olsun ya da olmasın genel bütçe dahilindeki Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya tüzelkişiler arasında çıkan ve henüz yargı organlarına, hakeme veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, başhukuk müşavirinin mütalasına dayanılarak her yıl bütçe kanunları ile tespit edilen parasal sınıra göre bir hakkın tanınması ya da menfaatin terkini öngören anlaşmalar veya sözleşme değişikliklerini yapmaya bakanlıkların yetkili olduğu, bu miktarı geçen anlaşmalarla sözleşme değişikliklerinin ise Danıştay'ın olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca hazırlanacak kararname ile yapılabileceği hükmü yer almıştır.

Yukarıda belirtilen hükümlerin değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale edilen işlere ilişkin sözleşmelerde, 4735 sayılı Kanunun 15 inci maddesinde öngörülen sözleşme bedelinin aşılmaması ve tarafların karşılıklı anlaşması kaydıyla sözleşmenin, işin yapılma veya teslim yerine, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi şartıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ilişkin hükümlerinde değişiklik yapılabileceği, bunların dışında sözleşmelerde değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla sözleşmelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin uygulanmasına imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 4735 sayılı Kanuna göre aktedilen sözleşmelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapma imkanı bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ilişkin sözleşmelerde ise 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılabileceği sonucuna ulaşılarak, dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 8.10.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.