D-İDARENİN SORUMLULUĞU
a-İdarenin sorumluluğunun kuramsal temelleri:Bu konuda bazı yazarlar idarenin sorumluluğunun temelini hukuk devleti ilkesine (T. Balta.) bazı yazarlar sosyal devlet kuramına (L. Duran) bağlamışlardır. Aynı konuda Gözü büyük ise kusur sorumluluğunun hukuk devleti kusursuz sorumluluğun ise sosyal devlet kuramına bağlamıştır. Eroğlu ise imkan ve fırsat eşitliği kuramına dayanmıştır.
İdarenin sorumluluğunun niteliği konusunda F. Eren ise “1982 Anayasasının 1961 anayasasından farklı olarak devlet ve kamu idaresinin çalıştırdığı personelin görev icrası sırasında üçüncü kişilere haksız bir işlem ve eylem nedeniyle vermiş olduğu doğan sorumluluğu açık olarak düzenlemiştir. A. Y.40/II. Maddeye göre devlet asli ve birinci derecede sorumludur. Kamu ajanı sadece rücu sorumlusudur. Nitekim A.Y. Madde 129/ 5 bu hususu teyit etmektedir. Devlet veya kamu idaresi memur ile birlikte değil tek başına doğrudan sorumludur. Bu güvence memur ve zarar göreni korumak için başlıca iki fonksiyonu vardır. Memur bu güvence altında moral ve hukuki baskı olmadan görevini yerine getirirken zarar göreninde tazminatı güvence altına alınmaktadır.”
Yazar devamla “A.Y. 129/5 Maddesinde kusurdan bahsedildiği için burada kişisel kusur , hizmet kusuru ayrımı yapılmaz. Anayasa koyucu aksini düşünseydi şüphesiz ‘Hizmet kusuru’ deyimini kullanırdı. Bu nedenlerle memur ve diğer kamu görevlileri kişisel kusurları ve hatta en ağır kastî hareketleri ile zarara sebebiyet verseler bile sorumlu kendi değil, idaredir.”
b-İdarenin kusursuz sorumluluğu:İdarenin sorumluluğu sırf kusur sorumluluğuna dayanmamaktadır. İdare çoğu zaman bir hizmet kusuru bulunmaksızın yürüttüğü kamu hizmetleri sırasında vatandaşlardan bir kısmı diğerlerine göre daha fazla ve ağır külfetle karşılaşması halinde;idare eşitlik ilkesi gereği olarak bu zarar karşılaması gerekmektedir. Yine hasar risk teorisine göre herhangi bir işletmenin temin ettiği fayda ve karlar kendisine ait olduğu gibi,ondan husule gelecek zararlarda,hasarlarda işletme sahibine ait olacaktır. Bu teoriler ile idarenin sorumluluğu kusur sorumluluğundan ayrılmış, objektif bir esasa bağlanmış,idarenin tazmin yükümlülüğü için eylem ile zarar arasıdaki illiyet bağı yeterli sayılmıştır. İdarenin sorumluluğu teorilerinin gelişmesi ve hukuki eşitlik gibi objektif esasa dayandırılması sonucu olarak artık tam yargı davalarında sebebe değil sonucun hakkı ihlal edip etmediğine bakılmaktadır. Önemli olan idare olunan kimsenin;kendisi veya başkası için tesis olunan idari işlem ve eylem nedeniyle olağan sayılmayacak ve diğer vatandaşlardan farklı bir zarara uğramış olmasıdır.
D.K. kusurdan ve diğer şartlardan bahsetmeksizin mutlak olarak “idari karar ve fiillerden hakları muhtel” olanlara dava hakkı tanımıştır. Böylece geniş bir sorumluluk esası kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğu için idarenin fiilinin haklı veya haksız olması,kusurlu veya kusursuz olması, gibi fiile ve onun hukuki esaslarına değil sonuca,neticenin hakkı ihlal edip etmediğine bakılmaktadır. Bu teori ile idarenin sorumluluğu kusur sorumluluğundan ayrılmış objektif bir esasa dayanmıştır. Böylece idarenin sorumluluğu için eylem ile zarar arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir.
Tüm bu açıklamalardan sonra hizmet kusuru kavramını açıklayalım.
HİZMET KUSURU
A-GENEL OLARAK
İdarenin sorumluluğu kural olarak kusur sorumluluğudur. Bu sorumluluk failine göre kişisel kusur sorumluluğu veya hizmet kusuru sorumluluğudur.
Hizmet kusuru sorumluluğu : idarenin idare hukuku ilkelerine göre hizmetlerin yapılmasında ve işletilmesinde fiil ve işlemlerin hukuka aykırı olması nedeniyle doğan zararı ifade etmektedir. Diğer bir tanımla idarenin yürüttüğü kamu hizmetlerinin düzenlenmesinde veya işleyişindeki bozukluk,aksaklık veya boşluğu ifade eder.
Hizmet kusuru idare ajanlarının kusurlarından ayrı,müstakil bir nitelik arz eder. Diğer bir deyişle idare kamu personelinin kusuru olmasa bile,yürütülen hizmetin kuruluş, işleyiş veya düzenlenmesindeki aksaklık,bozukluk veya boşluk varsa burada hizmet kusuru vardır.
Anlatılan yönü ile hizmet kusuru B.K .´da ki istihdam edenin sorumluluğundan ayrılmaktadır. Çünkü istihdam edenin sorumluluğunda şayet hizmetlinin-istihdam edilenin kusuru yoksa istihdam edende sorumluluktan kurtulmaktadır. Başka bir anlatımla hizmet kusuru: kamu görevlisine izafe edilmesine gerek olmayan objektif,nesnel ve anonim nitelikli bir kusurdur. Nitekim bir Danıştay kararında ´hizmetin kötü işlemesi idare ajanın kusurundan ileri gelebileceği gibi bu ajana izafe edilemeyecek bir kusur olmaksızın da meydana gelebilir.
Hizmet kusuru özel hukuktaki adam çalıştıranın sorumluluğundan ayrı tamamen idare hukuku prensiplerine göre gelişen özel nitelikli nesnel nitelikli bir sorumluluk türüdür. Bu sebeplerden dolayı özel hukuktaki sorumluluğun tersine idare ajanını kusuru olmasa bile idare meydana gelen zararı ödemekle yükümlüdür.
İdarenin sorumluluğu geniş ölçüde kusur sorumluluğu esasına dayanır. Esasen tarihi gelişim süreci içinde ilk önce idarenin kusur sorumluluğu bölümü gelişmiş ileri ki aşamalarda ise idarenin kusursuz sorumluluğu teorisi gelişmiştir. Bilindiği gibi kusur daha çok sübjektif nitelikli gerçek kişilere atfedilebilecek psikolojik bir olgudur. Hal böyle olunca bir kamu tüzel kişisi olan devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerinin kusur işlemesi mümkün değildir. Burada kusur idare adına hareket eden onun ajanlarındır. Kusurun kimin tarafından yapıldığına bakılmaksızın kamu görevlilerinin yapmış oldukları kusurlu davranışlardan dolayı doğan zararın idarece karşılanmazı esası getirilmiştir.
Bunun sebepleri ilk olarak kamu görevlileri idare çarkının bir parçası olup çoğu zaman sorumluluğun hizmetten ayırmaya ve şahsa mal etmeye fiilen imken bulunmamaktadır. Diğer yandan bu zarardan dolayı kamu görevlisinin sorumlu tutulması, bu görevlilerin zayıf mali durumları nedeniyle davacının hakkını alması pek mümkün olmamaktadır. Ancak burada bahsi geçen kamu görevlisinin hizmete ilişkin olan görev kusurlarıdır. Kamu hizmeti ile bağlantısı kesilen haksız fiil niteliğindeki şahsi kusurlar bu anlatımın dışındadır.
Bu açıklamadan sonra yine idari eylemler bahsinde fiili yol terimini de açıklamakta fayda mülahaza ediyoruz. İdarenin açıkça hukuka aykırı olarak eylemde bulunması,idarenin kişilerin mülkiyet hakkına veya kamu hak ve hürriyetlerine ağır bir biçimde hukuk dışı bir tutumla hoyratça saldırması durumunda bahis konusu olmaktadır. Kısaca şartları:
Ortada maddi olarak icra edilen bir eylem olmalıdır.
Hukuka aykırılık açık ve ağır olmalıdır
İdari etkinlik mülkiyet hakkı veya hak ve hürriyetlere saldırı şeklînde olmalıdır.
Bu hallerde haksız fiil söz konusu olup bu eylemler idari eylem sayılmayacağı için özel hukuktaki bu sorumluluk kurulları tatbik edilmektedir.
Tüm bu açıklamalardan sonra konunun esasını teşkil eden idari eylemlerden doğan sorumluluk ve hizmet kusuru kavramına gelmiş bulunmaktayız.
B- HİZMET KUSURUNUN NİTELİĞİ
Geniş anlamı ile idare tarafından yürütülen kamu hizmetlerinin kötü işlemesi, hiç işlememesi veya yetersiz işlemesi hizmet kusurunun üç değişik şeklini ifade eder. Hizmet kusuru kavramını R. Sarıca “idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir amme hizmetinin; ya kuruluşunda ,tanzim veya tertibinde veya teşkilatında ,bünyesinde, personelinde, işleyişinde gereken emir direktif, ve talimatın verilmemesi,nezaret, murakabe ,teftişin icra olunmaması, hizmete tahsis olunan vasıtaların kifayetsiz ,elverişsiz kötü oluşu, icap eden tedbirlerin geç veya vakitsiz hareket edilmesi …vb.. şeklinde tezahür eden bir takım aksaklık , aykırılık, bozukluk, intizamsızlık, eksiklik sakatlık arz etmesidir.” diye tanımlamıştır.
Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı gibi hizmet kusurunun özel hukuktaki kusur kavramından farklı yönleri vardır. Bu farklar kısaca:
Hizmet kusuru genel bir sorumluluk kavramıdır. Sorumluluk için kişisel kusur şart değildir.
İdare hukukuna özgü bağımsız bir kavramdır.
Hizmet kusuru nedeniyle idare bizzat ve doğrudan sorumlu olup idare kendi ajanının sorumlu olduğunu ileri sürerek kurtulamaz.
Hizmet kusuru kavramı objektif ve nesnel nitelik arz eder. Yani kusura sebebiyet veren bilinmese de kamu hizmetinden ayrılması mümkün olmayan kusurlardan idare sorumludur.
