Antalya Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 01.06.2012 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Gençlik Kampı Organizasyonu Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Fomged Organizasyon Turizm İşletmecilik ve Tic. Ltd. Şti.’nin 08.06.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.06.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.06.2012 tarih ve 22212 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2339 sayılı şikayet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) İhale üzerinde bırakılan Motivasyon Ltd. Şti.’nin, teknik şartnamenin 5.5.g maddesinde yeterlik belgesi olarak belirtilen belgeleri teklif zarfında sunmadığı, birinci oturumda isteklilere bildirilen bu hususun daha sonra gözardı edilerek ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı,

2) İhale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine uygun olmadığı, anılan isteklinin; eğitmen ücreti gideri ile rafting etkinliği ve yat gezisi giderlerini teklif fiyata dâhil etmediği,

3) İdarece yaklaşık maliyete esas olmak üzere yapılan piyasa araştırmasında firmalara gönderilen teknik şartname ile ihaleye esas olan teknik şartnamenin 5 inci ve 10 uncu maddeleri arasında farklılıklar bulunduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir
1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait teknik şartnamenin “Yüklenicinin Yerine Getireceği Yükümlülükler” başlıklı 5.5 inci maddesinin (g) bendi; “Yüklenici ihale konusu iş de kullanacağı otobüslerin gerekli belgelerini ve şoförlerin yeterlilik belgelerini teklif zarflarında bulunduracaklardır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bununla birlikte ihalenin birinci oturumunda ihale komisyonunca tanzim edilen zarf açma ve belge kontrol tutanağında bahsi geçen yeterlik belgeleri için ayrıca sütun açılmamış olduğu, yani teknik şartnamenin 5.5.g maddesinde sunulması öngörülen belgelerin yeterlik belgesi kapsamında değerlendirilmediği görülmüştür.

İtirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi amacıyla idare tarafından Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ekinde sunduğu bilgi ve belgeler arasında teknik şartnamenin 5.5.g maddesinde sunulması öngörülen yeterlik belgelerinin mevcut olduğu tespit edilmiştir. Başka bir anlatımla, ihale işlem dosyası kapsamında Kuruma gönderilen bilgi ve belgeler, zarf açma ve belge kontrol tutanağını ihale komisyonundan talep ettikten sonra ileri sürmüş olduğu durum karşısında hareketsiz kalan, başvuru sahibi isteklinin iddiasını teyit etmemektedir.

Kaldı ki, 4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (e) bendinde, isteklilerde aranılacak şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin, idari şartnamede yer alması zorunlu tutulmuş iken, ihtilafa konu ihaleye ait idari şartnamede, yukarıda bahsi geçen ihale konusu iş de kullanılacak olan otobüslere ilişkin gerekli belgelerin ve şoförlerin yeterlilik belgelerinin belirtilmemiş olması nedeniyle, bu belgeler üzerinden yeterlik değerlendirmesi yapılmasının mümkün olmadığı, belgelerin muhtevi olduğu bilgiler ile tevsik ettiği teknik kriterlerin ancak muayene kabul aşamasında değerlendirilebileceği açıktır. Bu bağlamda, idari şartnamede yer verilmemesi nedeniyle yeterlik belgesi niteliğini haiz olmadığı anlaşılan söz konusu belgelerin sunulmamış olması da bir değerlendirme dışı bırakma gerekçesi teşkil etmeyecektir.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan Kanun hükmü uyarınca; Kuruma gönderilen bilgi ve belgeler çerçevesinde iddia edilen hususu teyit edecek herhangi bir bilginin mevcut olmamasının yanı sıra teknik şartnamenin 5.5.g maddesinde belirtilen belgelerin yeterlik belgesi mahiyetinde olmaması nedeniyle bu belgelerin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulup sunulmadığı hususunun değerlendirilmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin son fıkrasında hüküm altına alınan 5 günlük bekleme süresine riayet etmeden idare adına sözleşme imzalandığı tespit edildiğinden (bekleme süresinin son günü, yani 5 inci gün hafta tatiline tekabül ettiğinden, takip eden ilk iş günü olan 11.06.2012 tarihine uzamaktadır.), bu hususun incelenmesini teminen Antalya Valiliğine bildirimde bulunulması gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanı üzerinde yapılan incelemede, ihale konusu işin 11.06.2012 – 12.09.2012 tarihleri arasında; Akseki-Bademli doğa kampı ve Antalya Duacı deniz kamplarında gördürülecek olan sportif, sosyal, sanatsal ve kültürel etkinlikler, çevre gezileri, alan düzenlemesi, temizliği ve teknik işleri ile yemek ve ulaşım hizmetleri olduğu tespit edilmiştir. İhale dokümanı ekinde isteklilere sunulan birim fiyat teklif cetvelinde, ihale konusu işi teşkil eden ve karakteristik edimleri itibariyle birbirinden farklı olduğu görülen hizmet işleri, 21 adet iş kalemi esasında sınıflandırılmıştır.

İhaleye ait teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 11 inci maddesinde; yüklenicinin her iki kamp organizasyonu ile ilgili şartname kapsamında yer alan bütün hizmetlerin tamamını karşılayacağı hususu düzenlenmiştir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyata dahil etmediği iddia edilen faaliyetler, birim fiyat teklif cetvelinin son satırında;

Şeklinde belirtilmiştir.

Bahse konu iş kalemi kapsamında yüklenici tarafından karşılanacak sağlık giderlerinin neler olduğu, aynı şartnamenin; “Yüklenici tarafından kamp alanlarına birer sağlık hizmetleri ünitesi kurulup gerekli sağlık malzemesi, araç ve gereci ile acil müdahale ekipmanı sağlanacaktır. (Kamp alanlarına bir doktor bir hemşire 24 saat görev yapacak şekilde Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğünce temin edilecektir.) Kamp alanlarında giderilemeyen sağlık sorunları için hastanelere ulaşım yüklenici tarafından sağlanacaktır.” şeklindeki 10 uncu maddesinde belirtilmiş; sportif faaliyet giderlerinin evsaf ve miktarı (bu kapsamda rafting faaliyeti) ise aynı şartnamenin 4 (e) ve 7 nci maddelerinde sayılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli, birim fiyat teklif cetvelini teşkil eden iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların tamamını ilgili piyasalarda faaliyet gösteren firmalardan alınan fiyat teklifi yazıları ile açıklamıştır.Bu bağlamda, “Spor, Atölye, Sağlık ve Güvenlik Hizmetleri” iş kalemine öngörülen birim fiyata dayanak teşkil eden fiyat teklifleri üzerinde yapılan incelemede; mezkûr iş kaleminde yer alan spor ve sağlık faaliyetleri giderlerinin, Melnur Özel Eğ. Tur. Ltd. Şti.’den alınan 183.000,00 TL ve 15.000,00 TL tutarındaki fiyat teklifi yazıları ile tevsik edildiği, keza güvenlik hizmeti giderinin de Mertcan Özel Güv. Ltd. Şti.’den alınan 84.000,00 TL tutarındaki fiyat teklifi yazısı ile tevsik edildiği, söz konusu fiyat tekliflerinin – diğer tüm iş kalemlerinde olduğu gibi – fiyat teklifi yazılarını tanzim eden firmaların son geçici vergi beyanname döneminde geçekleştirdiği benzer faaliyetlere ilişkin muhasebe kayıtlarından hesaplanan ağırlıklı birim ortalama maliyetlere dayandırıldığı tespit edilmiştir. Bunun haricinde, Melnur Özel Eğ. Tur. Ltd. Şti.’den alınan 183.000,00 TL tutarındaki fiyat teklifine, rafting etkinlikleri giderinin dahil edilmediği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.3 üncü maddesinde; teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunacakları düzenlenmiş, madde metninin devamında isteklilerin açıklamalarına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler arasında fiyat teklifleri sayılmıştır.

Aynı Tebliğin 79.4.2.5 inci maddesinde; “İsteklilerce yapılan açıklamalarda; teklifin bir bölümünü oluşturan iş kalemlerine/gruplarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde, fiyat teklifinde belirtilen veya fiyat teklifine göre hesaplanan birim fiyat;

altında olamaz…” açıklamasına yer verilerek, söz konusu fiyat tekliflerinin açıklayıcı belge olarak itibar görmesi, ilgili piyasasında faaliyet gösteren firmaların, teklif etmiş oldukları fiyatlara emsal olan değerler (ağırlıklı ortalama birim satış ya da toplam birim maliyet tutarı) üzerinden alış-satış faaliyetlerinde bulunuyor olmaları şartına bağlanmış, bu durumun ise yetkili meslek mensubunca ticari defter kayıtlarında yer alan bilgilerden tespit edilerek şekil şartları aynı Tebliğin eki olan Ek-O.6 nolu standart formda belirlenmiş olan tutanak üzerinde beyan edilmesi zorunlu tutulmuştur.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan Tebliğ açıklamaları çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan açıklamada; iş kısımları için öngörülen birim fiyatlara, bu iş kısımları için fiyat teklifi alınan firmaların son geçici vergi beyanname döneminde geçekleştirdiği benzer faaliyetlerin toplam birim maliyet tutarı ya da ağırlıklı ortalama birim satış tutarı emsal gösterilmesi gerekirken, ağırlıklı ortalama birim maliyete dayalı açıklamada bulunulduğu, bununla birlikte rafting etkinlikleri giderinin teklif fiyata dahil edilmediği anlaşıldığından, anılan isteklinin teklif bileşenlerine ilişkin açıklamasının idarece yeterli görülmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanununun 55 inci maddesinde; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…”hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ileri sürülen ve yaklaşık maliyetin tespitine esas olan piyasa araştırması esnasında fiyat teklifi alınan firmalara gönderilen ihale dokümanı ile isteklilere satılan ihale dokümanı arasında uyumsuzluğa işaret eden iddia, ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine ilişkin olup, en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar (28.05.2012 tarihi mesai bitimine kadar) şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 11.06.2012 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğu, bununla birlikte ihaleye teklif verilmesi suretiyle ihale dokümanının okunup bu haliyle kabul edildiğinin isteklice beyan edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, isteklinin başvurusunun süre ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesi düzenlemesi uyarınca ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Yaklaşık maliyetin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde kâr oranı üst sınırı olarak öngörülen % 20 kâr marjından arındırılmış tutarı olan 3.070.286,66 TL’nin altında teklif sunan diğer isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi gerekirken, sadece Motivasyon Ltd. Şti.’den teklif bileşenlerine ilişkin açıklama istenerek ihalenin sonuçlandırılmış olması yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Motivasyon Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, geçerli teklif sahibi diğer isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin son fıkrasında hüküm altına alınan 5 günlük bekleme süresine riayet etmeden idare adına sözleşme imzalayan ilgililer hakkında inceleme yapılmak üzere Antalya Valiliğine bildirimde bulunulmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan Motivasyon Ltd. Şti.’nin, teknik şartnamenin 5.5.g maddesinde yeterlik belgesi olarak belirtilen belgeleri teklif zarfında sunmadığı, birinci oturumda isteklilere bildirilen bu hususun daha sonra göz ardı edilerek ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak, yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme;

Teknik şartnamenin 5.5 maddesinin (g) bendi; “Yüklenici ihale konusu iş de kullanacağı otobüslerin gerekli belgelerini ve şoförlerin yeterlilik belgelerini teklif zarflarında bulunduracaklardır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Söz konusu yeterlilik belgelerin hangi yeterlik kriterlerine ilişkin olduğu aynı şartname maddesinin (a) bendinin; “Otobüsler en az 46 koltuk kapasiteli 2005 model veya üstü, ısıtma-soğutma sistemleri, ses ve görüntü teçhizatları faal ve şehirlerarası seyahat yapmaya uygun olacaktır” , (b) bendinin “Kiralanacak araçlar (binek) 2007 model veya üstü, ısıtma-soğutma sistemleri faal olacaktır.” ve (c) bendinin; “Otobüslerin teknik şartları Ulaştırma Bakanlığının ilgili kanun kural şartlarına haiz olacaktır.” düzenlemeleriyle ortaya konulmuştur.

İtirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi amacıyla, idare tarafından Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ekinde sunduğu bilgi ve belgeler arasında, teknik şartnamenin 5.5.g maddesinde sunulması öngörülen yeterlik belgelerinin mevcut olduğu tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, ihalenin birinci oturumunda ihale komisyonunca tanzim edilen zarf açma ve belge kontrol tutanağında bahsi geçen yeterlik belgeleri için ayrıca sütun açılmamış olduğundan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yukarıda bahsi geçen yeterlik belgelerini teklifi ekinde ibraz etmiş olup olmadığı hususu şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya konulamamaktadır.

Birinci oturumu, herhangi bir görüntü kayıt cihazı ile kaydedilmediği tespit edilen incelemeye konu ihalede, iddia edilen hususa ilişkin olarak Kurum tarafından hukuka uygunluk denetiminin yapılması, gerek idarenin gerekse de başvuru sahibi isteklinin ihmali davranışları nedeniyle, fiilen imkânsız hale gelmiştir. İdare, teknik şartnamenin 5.5.g maddesinde sunulması öngörülen yeterlik belgelerine ilişkin zarf açma ve belge kontrol tutanağına gerekli sütunları açmamak suretiyle ‘güvenirlik’ ve ‘şeffaflık’ ilkelerini ihlal ederken, başvuru sahibi isteklinin de zarf açma ve belge kontrol tutanağını ihale komisyonundan talep ettikten sonra ileri sürmüş olduğu durumun, tespitinde hareketsiz kalarak, muhtemel bir hak kaybı karşısında ‘basiretli, dikkatli ve özenli davranma’ yükümlülüğünü ihmal ettiği görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun genel gerekçeleri arasında; “Saydamlık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanı sıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması… öngörülmüştür.” denilmiş, anılan Kanunun 36. maddesinin gerekçesinde; “Şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde isteklilerin tekliflerini içere zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, içindeki belgelerin tam olarak verilip verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olup olmadığını kontrol edilmesi düzenlenmiştir. Daha sonra yapılacak değerlendirmeler sırasında herhangi bir itiraz ile karşılaşılmaması için, isteklilerin teklif fiyatlarını açıklanması ve bütün bu işlemlerin tutanakla belgelenmesi öngörülmüştür…” şeklinde belirtilmiştir.

Bu çerçevede; ihale komisyonunca zarf açma ve belge kontrol tutanağını usulüne uygun olarak düzenlenmemiş olmasının, birinci oturumda yapılan idari işlem/eylemlerin hukuka uygunluk denetimini fiilen imkansız kılmak suretiyle bu işlem/eylemler açısından başlı başına bir hukuka aykırılık nedeni oluşturmasının yanı sıra, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan ‘şeffaflık’ ve ‘güvenirlik’ ilkelerinin zedelenmesine yol açması nedeniyle, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyorum.