Davacılar adına olan tapunun iptaline ilişkin kararın kesinleşme tarihinden bir yıldan fazla süre geçtikten sonradana açılmıştır. Davalı-hazine vekili, yasal süre geçtikten sonra zamanaşımı savunmasında bulunmuş; davacı açıkça savunmanın genişletildiği yönünde itirazda bulunmamıştır. Bu durum karşısında davalı-hazine aleyhindeki davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar tesis edilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” (Yargıtay 4. H.D. 19.03.2001, E.2000/11205, K. 2001/2585)
“Hemen belirtelim ki; öğreti ve uygulamamam. K. 917. maddesinden kaynaklanan davalarda uygulanacak zamanaşımına ilişkin yasa maddesi B.K.’nün 60. maddesidir. M.K.’nün 917. maddesi gereğince Hazine’nin sorumlu tutulabilmesinin koşulları, tapu sicilinin tutulmasından zarar doğmuş bulunması, memurun hukuka aykırı eylemi olması zarar ile eylem arasında illiyet bağı bulunmasıdır.
O nedenle, zarar doğmadıkça Hazine’nin sorumluluğundan söz edilemiyeceği kuşkusuzdur. Diğer bir anlatımla tapu kaydının düzeltilmesi mümkün bulundukça zarardan söz edilmiyecek ve Hazine’ye karşı açılacak tazminat davası dinlenemeyecektir.
Yine mülkiyet hakkına dayanılarak açılacak bir davada zamanaşımı da söz konusu değildir. M.K.’nün 933. maddesi uyarınca haklı bir neden olmaksızın yapılan bir tescil mülkiyet hakkını sona erdiren salt yeterli bir delil olarak kabul edilemez. O nedenle sahteciliğe dayanan bir tescil karşısında eski malik tapu tashihi davası sonuçlanıp kesinleşinceye kadar taşınmazın mülkiyetini henüz hukuken kaybetmiş sayılamaz, öte yandan tapudaki yanlışlık başlı başına hukuki bir varlık ifade etmez, ancak neden olduğu zarar itibariyle hukuki bir sonuç yaratır. ( Bkz. 16.5.1956 T. E. 1, K.7; 13.5.1944T. 1943/13 E.1944/8 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları ve H.G.K.20.1.1982 T. 19/9/4 – 458 E.1982/46 K. )
Hal böyle olunca, M.K.’nun 917. maddesinden kaynaklanan davalarda uygulanacak B.K.’nün 60. maddesindeki zamanaşımı süresinin tapu kaydının düzeltilmesi davasının reddine ilişkin kararın kesinleşme tarihinden başlayacağı açıktır. Bu kabul altında somut olayı ve delillere bakıldığında anılan zamanaşımı süresi dolmadığı gibi esasen başlamadığı da çok açıktır. Öyleyse tapudaki belirtmenin kaldırılmamasında Hazine’nin önceden var olan hukuki yararının devam ettiğinin kabulü kaçınılmazdır.” (Yargıtay. G.K. 21/4/1999, E. 1999/1–222, K. 1999/226)
7- DEVLETİN KUSURLU MEMURU RÜCU ETMESİ
A- DEVLETİN MEMURA RÜCU HAKKI
Tapu sicilinin tutulmasından doğan zararı ödeyen Devlet, MK 1007/II ye göre, zararın doğmasında kusuru bulunan memurlara rücu eder (başvurur). Zarara kusuru ile sebebiyet veren memurun, zarar verici fiilin sahibi veya onu denetleyen makamın memuru olması, rücu bakımından önemli değildir. Devlet, bunlardan hangisi kusuru ile zarara sebebiyet vermişse, ona rücu edecektir. Görüldüğü gibi burada objektif bir sorumluluk kabul edilmemiştir. Rücu için BK. 41 deki şartların gerçekleşmesi yeterlidir. Kusurun —kast veya ihmal— varlığının ispatı Devlet’e düşer.
Eğer birden fazla memur, zarara müşterek kusurlarıyla sebebiyet vermişlerse, bunlar Devlet’e karşı müteselsilin sorumlu olurlar (BK50). Memurun, denetim makamının hukuka aykırı bir emrini yerine getirmiş olması, sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Ancak memur bu aykırılığı görüp, emiverene bildirdiği halde, emir veren ısrar eder ve bunu yazı ile tekrarlarsa, Anayasa’nın 137. maddesi (kanunsuz emir) ve DMK gereğince memurun sorumluluktan kurtulması gerekir. Sorumluluk artık emri verene ait olur.
«Olayda takrir alan kişinin (memurun) ibraz edilen vekâletnamenin sahte olduğunu ve alıcı ile satıcıların bir sahte işlem üzerinde anlaştıklarını bilecek durumda olduğunu gösteren bir neden ve delil yoktur… Takrir alan kişinin mübrez ve usulünce düzenlenmiş bir vekâletnamenin geçerliği üzerinde ayrıca bir inceleme yanmak zorunluluğu da Yasa’da benimsenmiş değildir. Meğerki şüpheli bir durum bulunmuş olsun. Olayın gerçekleşmesinde ibraz edilen belgenin durumuna, takrirde açıklanan ve kimlik hüviyet cüzdanının dahi vekâletnameyi doğruladığına göre temyiz eden R’nin sorumluluğunun kabulü mümkün değildir.» (Y4HD. 6.7.1967, 965/6790-5861:Karahasan, Tazminat Dâvaları, s. 336)
Devlet, kendisine karşı açılan dâvayı, zarara kusuru ile sebebiyet veren memura ihbar etmelidir (HUMK 49). Bu davada kusurun bir rolü olmamakla beraber, memur, davaya müdahale ederek, davacının, zararın doğmasındaki kusurunun ispatı veya zararın gerçek miktarının tespiti bakımından Devlet’e yardımcı olur. Dâvanın memura ihbar edilmemiş olması halinde, memur ihbar edilseydi, davaya müdahale ederek sonucu lehine değiştireceğini ispat ettiği oranda Devlet’e karşı sorumluluktan kurtulur. Devlet’in kendisini gerektiği gibi savunmamış olmasının sonucuna memurun katlanması beklenemez.
“Rücuu yönünde hüküm kurulurken her davalının kusur oranının ve sorumluluk miktarlarının ayrı belirlenmesi ve başkaca davaların açılmasına olanak tanınmaması gerekirken bu yön gözetilmeden ve davalıların kusur ve sorumluluk oranları belirlenmeden meydana gelen zarardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları usul ve yasaya aykırıdır.” (Yargıtay 4. H.D., 21/03/2002, E. 2001/12098, K. 2002/3349)
“Pozitif hukukumuzda basit rücu hakkına, Türk Medeni Kanununun 917. maddesinde düzenlenen rücu hakkı örnek olarak gösterilebilir. Anılan maddeye göre hazine tapu sicilinin hatalı tutulmasından ötürü zarar görenlere ödemiş olduğu tazminatı kendi memuruna halefiyet ilkesi gereğince rücu etmez. Bu hak, hazinenin bağımsız bir hakkıdır. Keza aynı doğrultuda Anayasa’nın 129. maddesiyle 657 sayılı Yasanın 13. maddesi de örnek gösterilebilir. “ (Yargıtay10. H. D., 27/04/2001, E. 2001/2760, K. 2001/3249)
“Rücuen tazminat istemine ilişkin davalarda, sorumluların birden fazla olması durumunda, her sorumlunun kendi kusurundan sorumlu tutulması gerekir. Bu tür davaların niteliği gereği dayanışmalı ve zincirleme sorumluluk kararı verilemez. Bu yüzden her davalının zararlandırıcı eylemdeki kusur oranının belirlenmesi gerekir.
Davacı, davalıların haksız eylemi sonucu zarar görene ödediği tazminatı rücuen zarar veren davalılardan istediğine göre her davalının kusur oranları belirlenmeli ve davacı tarafından yapılan ödeme bu orana göre davalılara yükletilmelidir.” (Yargıtay 4. H.D. 6.5.2003, E.2002/14630, K. 2003/5901)
B) RÜCU HAKKININ KAPSAMI
MK. 1007/II deki rücu hakkının kapsamı, Devlet’in zarara uğrayan üçüncü kişiye ödediği tazminat miktarı, buna yürütülen faiz, vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinden ibarettir. İcra masraflarının rücu hakkının kapsamına girip girmediği hususu ise, Devlet’in aleyhine açılan tazminat davasına ilişkin kararın, kesinleşmeden önce veya sonra icraya konulmuş olması ihtimaline göre ayrı incelenmelidir. Tazminata ilişkin mahkeme kararı kesinleştikten sonra icraya konulmuşsa, bu takdirde icra masrafları rükû hakkının kapsamına dâhil edilemez. Çünkü Devlet, borcunu buna ilişkin ilâm kesinleşir kesinleşmez ödemek zorundadır. İlâmın kesinleşmesine rağmen Devlet’in alacaklının icraya başvurmasını bekleyerek, borcunu ödememiş olması, BK 44 de belirtilen zararı arttırıcı bir davranış sayılacağından, bundan kusurlu memurun sorumlu tutulmaması gerekir. Buna karşılık, tazminata ilişkin karar henüz kesinleşmeden, zarar gören bunu icraya koymuşsa, bu takdirde Devlet ödediği icra masraflarını da kusurlu memurdan ister.
C) RÜCU DÂVASINDA ZAMANAŞIMI
Devlet’in kusurlu memura açtığı tazminat davaları BK 60 deki bir ve on yıllık zamanaşımı sürelerine bağlıdır. Bir yıllık süre zararın Devlet tarafından ödendiği ve zarara kusuru ile sebebiyet veren memurun öğrenildiği günden itibaren başlar. Devlet’in, herhalde, zararın ödendiği tarihten itibaren on yıl içinde memura rücu davasını açmış olması gerekir.
“15.3.1944 gün, E.1943/13, K.1944/8 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi, tapuda yanlışlık başlı başına hukuki bir mevcudiyet ifade etmeyip, ancak sebebiyet verdiği zarar itibariyle hukuki bir mevcudiyet ifade eder. Bunun doğal ( tabii ) sonucu ise zamanaşımının kayıt tashihine ait davanın reddine ilişkin kararın kesinleşme tarihinden başlamasıdır. Aksinin kabulü, 917. maddenin konuluş amacına da ters düşer. Nitekim Hazine’nin açacağı rükû davasında da zamanaşımının tapudaki yanlışlık tarihinden değil, ödeme tarihinden başlayacağı, yerleşmiş uygulama gereğidir.” (Yargıtay H.G.K., 20/1/1982, E. 1979/4-548, K. 1982/46)
8) UYGULAMADAN ÖRNEKLER
Tapu sicilinin tutulmasından zarar gördüğünü iddia eden kişiler; öncelikle tapu kaydının düzeltilmesi davası açmakta ve bu kararın aleyhlerine kesinleşmesi üzerine M.K.’nün 1007. maddesine istinaden Devlete karşı tazminat davası açmaktadırlar. Bazen de; bu iki dava tecditli olarak açılmaktadır. Yani, tapu kaydının düzeltilmesi ve tazminat aynı davada tecditli olarak talep edilmektedir.
Tapu sicilinin tutulmasından görülen zarar için açılan tazminat davasının Devlet aleyhine sonuçlanması üzerine, tapu sicil görevlilerinin kusuru var ise, ödeme tarihinden itibaren 1 yıl içinde “rücu davası” açılmaktadır.
Tapu sicil görevlilerinin kusuru, ya tazminata ilişkin mahkeme kararında belirtilmekte, ya da müfettiş veya muhakkik vasıtasıyla belirlenmektedir.
Noter tarafından düzenlenmiş sahte bir vekâletnameye dayanarak tapu sicilinde bir işlem yapan tapu memuru, vekâletnamenin sahte olduğunu bilmiyorsa ve normal bir dikkat sarfıyla bilebilecek durumda değilse, vekâletnamenin sahte olması sebebiyle neticede doğacak zarardan sorumlu olmayacaktır.
Kusur, Borçlar Kanununda tarif edilmiş değildir. Esasen kusur, üzerinde görüş birliği bulunmayan ve açık bir tarifi verilmiş olmayan bir kavramdır. Kusur, doktrinde şöyle tarif edilmiştir.
Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istemiş olmamakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamaktır(ihmal).
Kast, kusurun en ağır derecesidir. Kast, failin hukuka aykırı sonucu tasavvur ettiğini (bu sonucun bilincinde olduğunu) ve bu sonucu istediğini ifade eder.
İhmal, hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen, bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hâl ve şartların gerektirdiği dikkat ve özeni göstermemektir. İhmal de iki çeşittir.
Ağır ihmal, hukuka aykırı sonucu meydana getiren fiil işlenirken, böyle bir fiil işleyen herkesin göstereceği dikkat ve özeni göstermemektir.
Hafif ihmalice, hukuka aykırı fiil işlenirken böyle bir fiili işleyen herkesin değil, dikkatli ve tedbirli bir kimsenin göstereceği dikkat ve özeni göstermemiş olmaktır.
İhmalin dereceleri arasında açık ve kesin bir sınır çizmeye de imkân yoktur. Durum her olayın bünyesi içinde incelenecek ve normal, orta seviyede bir insan tipinin olayda ne tarzda davranacağı göz önünde tutulacaktır. Böyle bir kimsenin alacağı tedbiri almamış, göstereceği özeni göstermemiş olan kimse ağır ihmalde bulunmuş sayılır.
Hukuka aykırı fiilden faili sorumlu tutmak için kusurun çeşitlerinin önemi yoktur. En hafif bir kusur dahi olsa sorumluluk için yeterlidir.
Tapu sicil görevlilerinin kusurunun bulunmaması halinde, Müşavirliğimizce, Devlet alacaklarının takibi ile görevli Maliye Bakanlığına (Baş hukuk Müşavirliği veMuhakemat Genel Müdürlüğü) dava açmaktan vazgeçme yazısı yazılmakta ve genellikle anılan Genel Müdürlükçe 4353 sayılı Kanunun 26. maddesine göre dava açmaktan vazgeçme teklifimiz uygun bulunmaktadır.
Tapu sicil görevlilerinin kusurunun tespit edilmesi halinde ise, kusurlu personele veya mirasçılarına karşı rükû davası açılmaktadır.
