Bu bakımdan Devlet’in sorumluluğuna yol açan zarar verici fiil, aynî hakkın gerçek hak sahibi yerine başka bir kimsenin adına tescil edilmesi durumunda olduğu gibi yapıcı bir fiil veya tescili gereken bir aynî hakkın tescil edilmemesi durumunda olduğu gibi bir içtinap (kaçınma) biçiminde ortaya çıkabilir. Ancak burada önemli olan, zarar verici fiil veya içtinap (kaçınma) ile tapu sicilinin tutulması arasındaki ilişkinin varlığıdır. MK 1007 de «tapu sicilinin tutulmasından doğan zararlardan» denildiğine göre, eğer sicildeki yolsuzluğa sicil tutma kavramına giren bir fiil veya böyle bir fiilden içtinap edilmesi sebebiyet vermemişse, bu takdirde ortada tapu sicilinin yolsuz tutulmasından doğan bir zarar bulunmadığından Devlet’in sorumluluğu da söz konusu olamaz.
Devlet, tapu sicil görevlilerinin, tapu sicilini hukuka aykırı bir şekilde tutmasından; diğer bir deyişle, görevlilerin tapu sicilinin tutulmasıyla ilgili olarak Medeni Kanunda, Tapu Sicil Tüzüğünde (v.s.) yer alan kurallara uymamasından doğan bütün zararlardan sorumludur. Çünkü, “tapu sicilinin aleniyet görevi, onun gerçek durumla daima tam bir uyum içinde bulunmasını zorunlu kılar.”
Böylece haklı (geçerli) bir hukukî sebep olmaksızın tapu siciline kasten veya hataen bir kayıt düşürülmesi veya mevcut bir kaydın silinmesi veya değiştirilmesi,yardımcı sicillerin hatalı veya eksik tutulması, yanlış suretler veya sahte senetler verilmesi, gerekli tebliğlerin yapılmaması (v.s.) suretiyle meydana gelen zararlardan devlet sorumludur. Tapu sicil memurunun yapması gerekeni yapmamasından (ictinap) doğacak zararlar da devletin sorumluluk sınırları içindedir.
b) Tapu Sicilinin Hukuka Aykırı Tutulması
Devlet’in MK 1007 deki sorumluluğunun doğabilmesi için tapu sicilinin tutulmasına ilişkin fiil veya içtinabın hukuka aykırı olması da şarttır. Çünkü tapu sicili, ancak görevli memur sicilin tutulmasında hukuka aykırı bir fiil veya içtinapta bulunduğu takdirde yolsuz tutulmuş olur. Eğer memurun davranışı hukuka aykırı değilse, bu durumda tapu sicili doğru tutulmuş olacağından, artık MK 1007kapsamına giren bir zarardan da söz etmeye imkân yoktur.
Sicilin hukuka aykırı şekilde tutulması, yanlış kayıt yapılması tarzında olabileceği gibi, yapılması gerekli bir kaydın yapılmasının ihmal edilmesi şeklinde de olabilir. Fakat Devletin sorumluluğu için, memurun sözü geçen fiilde kusurlu olup olmamasının önemi yoktur.
Devlet’in sorumluluğu için tapu sicilinin tutulmasında kişilerin mameleki (malvarlığı) çıkarlarını koruyan hukuk kurallarına aykırı davranılmış olması, yani objektif hukuka aykırılık yeterlidir. Tapu sicilinin tutulmasında kişi çıkarlarının korunması bakımından uyulması gereken kurallar, tapu mevzuatından ibaret değildir. Tapu memurunun tapu mevzuatı dışında kalan hukuk kurallarına, hatta hukukun genel ilkelerine aykırı davranması da aynı sonucu doğurur. Ayrıca ihlâl edilen hukuk kuralları ister genel, ister yalnız sicili tutmakla görevli memura yöneltilmiş olsun, tapu sicili yine hukuka aykırı tutulmuş olur. Bu bakımdan tapu memuru, örneğin, sahte bir vekâletnameye dayanarak sicile yolsuz bir tescil yaptığı takdirde, sahtelik, araştırma yükümü yerine getirilse bile anlaşılamayacak durumdaysa, tapu memuru hukukî sebepten yoksun bir tescille objektif olarak hukuka aykırı davranmış olduğundan, bundan doğacak zararlardan dolayı Devlet, MK 1007 ye göre sorumlu tutulacaktır.
Tapu sicilinin tutulmasında memurun görevlerine aykırı davranması ise, iki bakımdan önem taşır. Birincisi, eğer görev icra bir fiile ilişkin ise, memurun bunu yerine getirmemesi objektif olarak da hukuka aykırı bir içtinap teşkil edecektir. İkincisi de, memurun görevini ihlâli, onun yönünden bir kusurun varlığına işaret eder ki, bu durumda Devlet’in rükû hakkı söz konusu olabilir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında, şöyle denilmektedir: «…Davacının aynî hakkı tapu sicil muhafızlığında sahte vekâletnameye müsteniden yapılan muamelemle bertaraf edilmiştir. Tapu sicil muhafızının tatbik etmesi gereken hukukî esasın ihlâl edilmiş olması halinde hukuka aykırılık durumu mevcut sayılacağı gibi, tapu memurunun faaliyetleri çerçevesine giren herhangi bir muamele, tapu kütüğünün tutulması muamelesi ve böyle bir muamelenin kanuna aykırı şekilde yapılmış olması dolayısıyla meydana gelen bir zarar tapu kütüğünün tutulmasının neticesi olarak bir zarar sayılır. Davaya esas olan hadisede sahte vekâletname istimal edilmek suretiyle temsil hakkındaki kanun hükümleri yerine getirilmeden tapu sicillerine kayıt düşürülmüş ve davacının aynî hakkı sona erdirilmiştir. Hadise mücerret noterlikte başlayıp biten ve tapu sicilinin tutulması ile ilgili bulunmayan bir muamele olarak tasvir edilemez. Çünkü zarar, sahte vekâletname tanzimi ile değil, bu vekâletnamenin tapu muamelesine mesnet ittihaz edilmesi ile husule gelmiştir… Tapu sicil muhafızlığının hukuka aykırı şekilde muamelesiyle zarar arasında illiyet rabıtası mevcutlunca bu zarardan Devlet’in mesul tutulması icap eder. Burada tapu muamelesini yapan memurun kusurlu olup olmadığının taharrisine lüzum yoktur» (YHGK.5.10.1955, 4/58–64)
Yinedir Hukuk Genel Kurulu kararında da, «…davacının zararı, hem veraset senedinin gerçeğe aykırı bir durumu tespit etmesinin, yani mirasçı olmayan bir kimseyi mirasçı olarak göstermesinin, hem de tapu memurunun gerçeğe aykırı veraset senedini esas tutarak davacı mirasçı adına tapuya yazılması gereken gayrimenkulün kaydının mirasçı olmayan kimse adına çevirmiş olmasının neticesidir… MK nun 917 nci maddesinin birinci fıkrasıyla kabul edilen mesuliyet, afakî mesuliyet yani kusursuz mesuliyet olduğu cihetle tapu memurunun kanuna aykırı bir muamele yaparken herhangi bir kusur işlemiş olması asla aranmaz.» denilmek suretiyle sahte veraset senetlerine dayanarak yapılan yolsuz tescillerden dolayı Devlet’in sorumlu tutulacağı kabul edilmiştir. (YHGK. 20.1.1960,4/1-3)
Tapu sicilinin tutulmasıyla ilgili ortaya çıkabilecek hukuka aykırılıklar;
– Tescili gereken bir aynî hakkın tescil edilmemiş olması,
– Terkini gereken bir aynî hakkın terkin edilmemiş olması,
– Tapu kütüğüne yolsuz bir tescil veya terkin yapılması,
– Tescil veya terkinin hukukî sebebinin olmaması, geçerli bir sebebe dayanmaması,
– Şerhler ve beyanlardaki kayıtların kayıt veya terkin edilmesiyle ortaya çıkabilecek eksiklikler,
– V. b. durumlar sayılabilir.
