Şirketi Temsile Yetkili Müdürünün İhale Tarihinde Yasaklı Olması

Yasaklı olan müdürün veya şirket adına ihaleye katılma konusunda müdürün yetkilendirdiği, hakkında yasaklama kararı bulunmayan vekil yönetiminde şirketin ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün olmadığı,

Teklif tutarının %3'ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiğinden, Kurul kararının, geçici teminatın tamamının irat kaydına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı hakkında.

Danıştay 13. Daire Başkanlığının 22.09.2022 tarihli  kararı

“…

1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin iptal edilmemesi yönündeki işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. 2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının geçici teminatının irat kaydedilmesine dair kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde; 4734 sayılı Kanun'un 33. maddesinin gerekçesinde, madde ile geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu çerçevede, ihaleye teklif sunan istekliler, tekliflerinin %3'ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerinin gizliliğinin sağlanması amacıyla teklif tutarının %3'ünden daha fazla da geçici teminat sunabileceklerdir. Ancak geçici teminatları irat kaydedilecek isteklilerin, Kanun'un amacına uygun olarak geçici teminatlarının sadece %3'lük kısmı irat kaydedilebilecek, tekliflerin gizliliğinin sağlanması için fazladan yatırmış oldukları teminat miktarlarının aşan kısmı ise iade edilecektir. Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihaleye davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 1.867.200,00-TL'lik teklif verildiği, geçici teminat olarak ise 55.000,00-TL bedelli banka teminat mektubunun sunulduğu, ihale kapsamında anılan iş ortaklığı tarafından verilmesi gereken asgari geçici teminat tutarının ise 56.016,00-TL (1.867.200,00-TL* %3) olması gerektiği anlaşılmış olup, anılan iş ortaklığı tarafından Kamu İhale Kurumu'na sunulan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, irat kaydedilen geçici teminatın iadesine karar verilmesi talebine ek olarak, irat kaydedilen geçici teminatın teklif edilen bedelin %3'ünü aşan 3.984,00-TL'sinin iade edilmesi gerektiği iddiasına da yer verildiği, ancak Kurul tarafından anılan iddiaya ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadan geçici teminatların irat kaydedilmesine yönelik işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür. Bu itibarla, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı adına teklif mektubunu imzalayan kişiyi vekil tayin eden davacı … İleri Teknoloji ve Enerji Sistemleri Petrol Ürünleri Tic. Ltd. Şti.'nin ortağı ve temsile yetkili müdürünün, 18/08/2018 - 18/02/2019 tarihleri arasında tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması nedeniyle, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, davacılar tarafından sunulan geçici teminat mektubu miktarının, teklif tutarının %3'ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiğinden, Kurul kararının, geçici teminatın tamamının irat kaydına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine; 2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; dava konusu Kurul kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin iptal edilmemesi yönünden davanın reddine dair kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA, 3. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne; 4. Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının geçici teminatın tamamının irat kaydı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, 6. Dava kısmen iptal, kısmen ret kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı 531,35-TL'nin 265,68-TL'si ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, 7. Geriye kalan yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına, 8. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine, 9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/09/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Geçici teminat" başlıklı 33. maddesinde, ihalelerde, teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminatın alınacağı; aynı Kanun'un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde ise, geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği kuralına yer verilmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı adına teklif mektubunu imzalayan kişiyi vekil tayin eden davacı … İleri Teknoloji ve Enerji Sistemleri Petrol Ürünleri Tic. Ltd. Şti. ortağı ve temsile yetkili müdürünün, 18/08/2018 - 18/02/2019 tarihleri arasında tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu hâlde, Tire Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü'nce 07/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye katılan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının geçici teminatının tamamının irat kaydedildiği görülmüş olup, anılan yasal mevzuat çerçevesinde, teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı ve geçici teminatın irat kaydedileceği durumlar arasında sayılan 11. maddede ise, geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların bu yasaklamaya rağmen ihaleye katılması hâlinde isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği belirtilerek, gelir kaydedilecek miktar için bir sınırlama yapılmadığından, davacılar tarafından sunulan geçici teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ve belirtilen kısım yönünden de temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla kararın bozmaya ilişkin kısmına katılmıyorum.

* Yargı mercileri tarafından verilen kararlar yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve olayın özelliklerine göre verilen kararlar olup; kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanmayacağı her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Kapsamlı değerlendirme ve benzer içtihat örnekleri için ilgili departmanımız ile iletişime geçiniz.