İtirazen Şikayet Başvuru Dilekçesinde Gösterilen Tüm İddiaların Daha Önce İleri Sürülüp Sürülmediğine Bakılmaksızın İncelenmesi Gerektiği Hakkında

Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikayette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanunda böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından davacının itirazen şikayet başvurusundaki iddialarının, şikayet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği hakkında.

 Ankara 3. İdare Mahkemesinin 02.02.2022 tarihli  kararı :

“…4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır...”, “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55. Maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir. İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.”, “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56. maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir...” düzenlemeleri yer almaktadır.

03.01.2019 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8. maddesinin 10. fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” kuralı yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8. maddesinin onuncu fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmekte ise de, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin lafzından, davacı şirketin itirazen şikayet aşamasında ileri sürmüş olduğu iddialarından sadece şikayet aşamasında yer alan iddiaların incelenmesi gerektiğine ilişkin mevzuatta sınırlandırıcı bir hükme yer verilmediği, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusundaki iddiaların, şikayet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı şirketin 4. iddiasının şekil bakımından reddinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunan davacı şirketin şikayet dilekçesinde yer vermediği 4. iddianın esasının incelenmesi gerekirken, söz konusu iddianın şekil yönünden reddine karar verilmesi yolundaki Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Nitekim Danıştay 13’üncü Dairesinin 30.09.2021 tarihli kararı da bu yöndedir.

Davacı şirketin 5'inci ve 6'ncı iddiaları incelendiğinde;

Dava konusu Kurul kararında; idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşıldığından, davacının bu iddialarının şekil yönünden reddi gerektiği, diğer yandan söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde, / başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) ileri sürülme zorunluluğu bulunduğu, dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle incelenmesinin mümkün bulunmadığı belirtilse de; yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin 1. fıkrasında, idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin 4. fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri ve Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceğinin hüküm altına alındığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin 10. fıkrasında ise, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinin düzenlendiği, belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde; her ne kadar Yönetmeliğin 8. maddesinin 10. fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmekte ise de, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikayette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanunda böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından davacının itirazen şikayet başvurusundaki iddialarının, şikayet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı şirketin 5.ve 6. iddialarının şekil bakımından reddinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 Ayrıca, davacı şirketin itirazen şikayet aşamasında ileri sürmüş olduğu iddialarından sadece şikayet aşamasında yer alan iddiaların incelenmesi gerektiğine ilişkin mevzuatta sınırlandırıcı bir hükme yer verilmediği, yine davacı şirketin itiraz başvurusunun reddi üzerine şikayet aşamasında ileri sürmemiş olduğu iddiayı da belirtilerek itirazen şikayet başvurusunun nihayetinde süresi içerisinde gerçekleşmiş olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacı şirketin 5. ve 6. iddialarının süre yönünden reddinde de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunan davacı şirketin şikayet dilekçesinde yer vermediği 5. ve 6. iddianın esasının incelenmesi gerekirken, söz konusu iddianın şekil ve süre yönünden reddine karar verilmesi yolundaki Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır…”

*Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı önceliklerin ve ihtiyaçların değişmesi, uygulamada yeni soru ve sorunlarla karşılaşılması ya da kamu kurum ve kuruluşlarının kendi mevzuatlarına göre alım yapması zorunluluğunun doğması gibi nedenlerle çok sık değişen bir mevzuattır. Yargı mercileri tarafından verilen kararlar ihale tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve uyuşmazlık konusu ihalelerin kesinleşen ihale dokümanlarına göre verilen kararlar olup; kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanmayacağı her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Kapsamlı değerlendirme ve benzer içtihat örnekleri için Kamu İhale Departmanımız ile iletişime geçiniz.