loader image
Danıştay 13. Daire Emsal Kararları

İtirazen Şikayet Başvuru Bedelinin İadesi

Kısmi Bölünme Sonrasında İş Deneyim Belgesinin Kullanılması

İtirazen Şikayet Başvuru Bedelinin İadesi

İtirazen Şikayet Başvuru Bedelinin İadesi- Hizmet Kusuru Bulunan İdarenin Başvuru Bedelini İade Etmekle Yükümlü Olduğu- Kamu İhale Kurumu Yönünden Karar Verilmesine Yer Olmadığına Karar Verilmesi Gerektiği Hakkında.

Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi’nin 07.10.2021 tarihli kararı:

“… Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesince, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, Ankara İli, Gölbaşı İlçesi, Gölbaşı Şehit A. Özsoy Devlet Hastanesi tarafından 26.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2 Yıllık Mikrobiyoloji Laboratuvarı Kit Karşılığı Makro Elisa Sistemi Hizmet Alımı" ihalesine ilgili olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun kabulüne yönelik tesis edilen 14/03/2018 tarih ve 2018/UH.I-596 Sayılı Kamu İhale Kurulu kararının dava dışı D... A.Ş. tarafından iptali istemiyle açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesince verilen 26.06.2018 tarih ve E:2018/900 K:2018/1736 Sayılı dava konusu işlemin iptali yönündeki kararın Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan başvuru sonrasında temyizen incelenmesi neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14.11.2018 tarih ve E:2018/3151, K:2018/3194 Sayılı kararıyla anılan mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmesi sonrasında, davacı tarafından Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvuru bedeli olarak 7.514,00-TL yatırılmak suretiyle uğranılan zararın 17.01.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince; davalı Kamu İhale Kurumu Başkanlığı yönünden yapılan değerlendirmede, itirazen şikayet başvuru bedelinin alınmasının amacının; şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunacakları iyi niyetli, esas amacı hak arama olan, özenli bir biçimde hazırlanmış başvurulara sevk etmek, bununla birlikte şikayet ve itirazen şikayet sürecinin hızlı ve etkili biçimde gerçekleşmesini ve madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere Kamu İhale Kurumunun idari ve mali özerkliğini sağlamak olduğu, bu bedelin Kamu İhale Kurumunca itirazen şikayet başvuruları üzerine yasal olarak almak zorunda olduğu bir gelir türünü oluşturduğu ve anılan bedelin itirazen şikayet başvurusu üzerine verilecek olan karar sonrasında itirazen şikayet başvurusunda bulunan ilgili taraflara ödeneceği konusunda Kanun'da herhangi bir düzenlemenin de bulunmadığı, idare hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde Kamu İhale Kurumu Başkanlığı dışında ihaledeki hukuka aykırılıklar sebebiyle hizmet kusurunun bulunması halinde ise itirazen şikayet bedeli hususunda ihale işlemlerini yürüten ilgili idarenin tazminat sorumluluğunun gündeme gelebileceği, itirazen şikayet bedelinin kurum gelirleri arasında yer aldığı ve iadesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşıldığından, itirazen şikayet başvuru bedeli olarak yatırılan 7.514,00-TL'nin yasal faiziyle birlikte tazmini isteminin reddi gerektiği, davalı Ankara Valiliği yönünden yapılan değerlendirmede, davacının itiraz şikayet yoluna başvurularından ikinci iddiaya idareye şikayet başvurusunda yer verilmediği, davalı idarece bu anılan iddianın şekil yönünden reddedildiği bu bağlamda bir hizmet kusurundan bahsedilemeyeceği böylelikle davalı idarenin tazminat sorumluluğunun şartları oluşmadığı anlaşıldığından, itirazen şikayet başvuru bedeli olarak yatırılan 7.514,00-TL'nin yasal faiziyle birlikte tazmini isteminin reddi gerektiği sonucuna varıldığından davanın reddine karar verilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış bulunmaktadır. İdarenin belirtilen bu sorumluluğu hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucudur.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin j. bendinde; "Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir: 1 ) Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüzmilyar Türk Lirasını aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi. ( İdareler ve noterler bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadır. ) 2 ) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikayet başvuru bedeli.", düzenlemesine, 54. maddesinde; " ( 1 )İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ( 2 )Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. ... ( 7 )İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur." düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirket tarafından, Ankara İli, Gölbaşı İlçesi, Gölbaşı Şehit A. Özsoy Devlet Hastanesi tarafından 26.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2 Yıllık Mikrobiyoloji Laboratuvarı Kit Karşılığı Makro Elisa Sistemi Hizmet Alımı" ihalesine yönelik şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayetin davalı idarenin 09.01.2018 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuru neticesinde Kamu İhale Kurulunun 14/03/2018 tarih ve 2018/UH.I-596 Sayılı kararı ile davacı lehine söz konusu "ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına" karar verildiği, dava dışı D... A.Ş. tarafından söz konusu kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesince verilen 26.06.2018 tarih ve E:2018/900 K:2018/1736 Sayılı dava konusu işlemin iptali yönündeki kararın Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan başvuru sonrasında temyizen incelenmesi neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14.11.2018 tarih ve E:2018/3151, K:2018/3194 Sayılı kararıyla anılan mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmesi sonrasında, davacı tarafından aynı ihaleyle ilgili itirazen şikayet başvuru bedeli olarak ödenen 7.514,00-TL'nin iadesi istemiyle Kamu İhale Kurumu ve Gölbaşı İlçesi, Gölbaşı Şehit A. Özsoy Devlet Hastanesi'ne yapılan 08.08.2019 tarihli başvuruların reddi üzerine 7.514,00-TL tutarındaki itirazen şikayet başvuru bedelinin tarafına ödenmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesince 19.03.2020 tarihli ve 31073 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/1/2020 tarihli ve 2017/37300 Sayılı Başvuru Numaralı kararda; itirazen şikayet yolu için başvuru bedeli alınmasının amacının yersiz başvuruların önüne geçmek ve idari sürecin etkin bir şekilde işlemesini sağlama olduğu, itirazen şikayet başvuru bedeli alınması belirtilen kamu yararı amacına dayanmakla birlikte haklı çıktıktan sonra bedelin iade edilmemesi şeklinde mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin, itirazen şikayet yoluna başvuranlar hakkında aşırı bir külfet yüklememesi gerektiği, 4734 Sayılı Kanun'da öngörülen idari yollar tüketilmeden dava açılmasının mümkün olmadığı, doğrudan dava açılabilseydi ilgiler tarafından itirazen şikayet başvuru bedeli ödenmeyeceği ve davasında haklı çıkması durumunda ise yargılama giderleri karşı tarafa yükleneceği, diğer taraftan itirazen şikayet başvuru bedelinin idari yargıda dava açma masraflarıyla karşılaştırıldığında çok yüksek olduğu, ihaleye katılan isteklilerin hukuka aykırı bir durumla karşılaştıklarında haklı çıksalar dahi itirazen şikayet başvuru bedelinin kendilerine iade edilmeyeceğini bilmeleri bu yola başvurmalarını engelleyebileceği belirtilerek Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazen şikayet başvurusu neticesinde haklı bulunan şirkete itirazen şikayet başvurusu sırasında ödenen bedelin iade edilmemesinin, şirketin mal varlığında eksilmeye yol açması dolayısıyla aşırı külfet yüklediği ve mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale olarak değerlendirilmek suretiyle Anayasa'da güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık, boşluk veya ilgili personeli üzerindeki gözetim ve denetim görevini gereği gibi yerine getirmemesi şeklinde tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükünün doğmasına yol açmaktadır.

Uyuşmazlığa konu olayda, davacı şirketin ihaleye ilişkin şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine idari yargı merciinde dava açmadan önce ilgili mevzuatın amir hükmü gereği zorunlu idari başvuru yolu olan itirazen şikayet başvurusu yapmak ve itirazen şikayet başvurusunun incelenebilmesi için başvuru bedeli ödemek zorunda kaldığı, ihaleyi yapan idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle idari yollara başvurmak zorunda kalan davacı şirkete şikayetinde haklı çıkmasına rağmen başvuru bedelinin iade edilmediği ve neticede davacı şirketin mal varlığında ödenen bedel kadar eksilme meydana geldiği, yukarıda özet gerekçesine yer verilen Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, davacı şirkete haklı çıkmasına rağmen itirazen şikayet başvuru bedelinin iade edilmemesi suretiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği açıktır.

Bu durumda, davalı idarece tesis edilen işlemin, ihale işlemlerinin denetlenmesi amacıyla kurulan üst kurul tarafından hukuka aykırı olduğunun ortaya konulduğu görüldüğünden idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açık olup, söz konusu işlem nedeniyle yapılan itirazen şikayet başvurusunda ödenen bedel nedeniyle davacı şirketin zarara uğradığı ve bu zarar ile hizmet kusuru oluşturan ihaleyi yapan idarenin hukuka aykırı işlemi arasında illiyet bağının bulunduğu anlaşıldığından, davacı şirket tarafından itirazen şikayet başvuru bedeli olarak yatırılan 7.514,00 -TL'nin davalı Ankara Valiliği tarafından davacıya ödenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen 15/01/2020 tarihli ve Başvuru No:2017/37300 Sayılı kararında, bir kamu kurumunun açtığı ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kuruluna yaptığı itirazen şikayet başvurusu haklı bulunmasına rağmen bu başvuruyu yaparken ödediği başvuru bedelinin başvurucuya iade edilmemesinin mülkiyet haklarının ihlali olduğuna karar verildiği ve aynı kararda Kamu İhale Kurumunun iade ettiği bedel için ihaleyi yapan idareye rücu edebileceğinin belirtildiği anlaşılmakta olup, Dairemiz kararıyla İhaleyi yapan idare ( Ankara Valiliği ) aleyhine tazminat hükmü kurulduğundan ve davacının zararı karşılandığından, ayrıca Kamu İhale Kurumu yönünden itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesi hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile istinaf başvurusuna konu idare mahkemesi kararının KALDIRILMASINA; Ankara Valiliği yönünden davanın kabulüyle itirazen şikayet başvuru bedeli olarak yatırılan 7.514,00-TL'nin idareye başvuru tarihinden ( 08.08.2019 ) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte Ankara Valiliği tarafından davacıya ödenmesine, Kamu İhale Kurumu yönünden karar verilmesine yer olmadığına, aşağıda dökümü yapılan, mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 404,05 TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 2.040,00 TL avukatlık ücretinin davalı Ankara Valiliğinden alınarak davacıya verilmesine; Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, mahkeme ve istinaf safhasında yatırılan posta gideri avansından artan miktarın ilgili tarafa iadesine, 2577 Sayılı Kanun'un değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olarak, 07.10.2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ Kamu gelirlerinin elde edilme ve sarf yöntemleri mevzuatımızda çok detaylı kurallara bağlanmıştır. 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi Kanunu ve Bütçe Kanunları bu konudaki temel düzenlemeleri içermekte, kamu kurumlarının kendilerine özgü kanunlarında da bu hususa ilişkin düzenlemelere yer verilebilmektedir. Bütün bu düzenlemelerin ayrıntısına girmeden, konumuz bakımından çok önemli olan şu genel çıkarımı yapmak mümkündür: Kamu gelirleri kanunla öngörülür ve yine kanunla öngörülen esas ve usuller çerçevesinde tahsil edilir ve harcanır. Kanunla öngörülmeyen bir kamu gelirinin tahsili mümkün olmadığı gibi, kanuna uygun olarak elde edilen bu gelirin kanunda öngörülmeyen bir yere harcanması da mümkün değildir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin ( j ) bendinin ( 2 ) numaralı alt bendinde, “itirazen şikayet başvuru bedeli” ölçütleri ve miktarı da gösterilmek suretiyle düzenlenmiş ve bu bedel Kamu İhale Kurumunun gelirleri arasında gösterilmiştir. Aynı maddenin ( a ) bendinde yer alan, Kamu İhale Kurumunun bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kurulmuş, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip bir kamu kurumu olduğuna dair düzenleme ile ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmayı Kurumun görevleri arasında sayan ( b ) bendinin ( 1 ) numaralı alt bendindeki düzenleme ışığında itirazen şikayet başvuru bedelinin, Kurumun itirazen şikayet başvurusu üzerine yerine getireceği hizmete bir karşılık olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Yine, Kurumun gelirlerini öngören ( j ) bendinin bir bütün olarak incelenmesinden, itirazen şikayet başvurularından alınacak bedelin, Kurumun esaslı gelir kalemlerinden birisi olduğu ve Kurumun kanunda ifade edilen idari ve malî yönden özerk statüsünü temin ve devam ettirmek bakımından bu geliri elde etmesinin hayati önem taşıdığı görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu bu çerçevede ele alındığında; itirazen şikayet başvuru bedelinin, başvurunun kabul edilmiş olmasına istinaden davalı idareden geri istenildiği görülmekte olup, Kanunun çizdiği çerçevede ilgilisinden tahsil edildiği ve Kurumun bütçesine gelir olarak kaydedildiği konusunda ihtilaf bulunmayan itirazen şikayet başvuru bedelinin ilgilisine iadesinin Kurum bütçesi açısından bir harcama mahiyetinde olduğu açıktır. Kurum bütçesinden harcama yapılabilmesi için açık bir kanunî dayanağa ihtiyaç vardır ki, itirazen şikayet bedelini Kurumun gelirleri arasında sayan Kamu İhale Kanununda ya da başka bir kanunda itirazen şikayet başvurusunun kabulü halinde bu başvuru için ödenmiş bulunan bedelin iade edileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 6. fıkrasında yer alan, itirazen şikayette bulunanlardan itirazen şikayet başvuru bedelinin dört katı tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Cumhurbaşkanınca karar verilebiliceğine ve bu teminatların Kurum gelirleri ile ilişkilendirilmeksizin ayrı hesaplarda tutulacağına ilişkin düzenleme ile aynı maddenin 10. fıkrasının son cümlesinde yer alan, “Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.” şeklindeki düzenleme, itirazen şikayet başvurusunun kabulü halinde başvuru sırasında alınmış olan bedelin iade edilip edilemeyeceği konusuna ışık tutacak niteliktedir. Anılan düzenlemelerden, bazı durumlarda itirazen şikayette bulunanlardan başvuru bedelinin dışında bir de başvuru teminatı adı altında bir miktar para alınabileceği ve başvurunun kabulüyle başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde bu teminatın ilgilisine iade edileceği anlaşılmaktadır ki, itirazen şikayet başvuru bedeli ile ilgili olarak buna benzer bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu duruma göre; mevcut düzenlemeler bakımından dava konusu Kamu İhale Kurumu işleminde hukuka aykırı bir durum bulunmadığından Kamu İhale Kurumu bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, ihaleyi yapan idarenin hasım mevkiinde bulunmaması halinde Kamu İhale Kurumu aleyhine hüküm kurulacağını işaret eder şekilde "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Kamu İhale Kurumu bakımından davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan kararın Kamu İhale Kurumuna ilişkin kısmına katılmıyorum.

* Yargı mercileri tarafından verilen kararlar yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve olayın özelliklerine göre verilen kararlar olup; kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanmayacağı her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Kapsamlı değerlendirme ve benzer içtihat örnekleri için ilgili departmanımız ile iletişime geçiniz.

Paylaş:

Emsal Kararlar

Yeni Eklenenler

Sosyal Medyada Biz