Anayasa Şikayeti Raporu

Anayasa Şikayetinin Türkiye’de Yüksek Yargı Organlarınca Benimsenmesini ve Sağlıklı Bir Biçimde Uygulanmasını Sağlayacak Adımların Atılması Konusunda Görüşler Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından Prof. Dr. Fazıl SAĞLAM’ın başkanlığında oluşturulan bir komisyon (Üyeler: Prof. Dr. Ahmet MUMCU,  Prof. Dr. Yavuz SABUNCU, Yrd. Doç Dr. Selin ESEN, Yrd. Doç. Dr. Ece GÖZTEPE ÇELEBİ, Arş. Gör. Burak ÇELİK  ve Av. Talay ŞENOL ) tarafından hazırlanmış ve aynı merkezin Bilim Danışma Kurulunca kabul edilmiştir.

 I.       Anayasa Şikayeti’nin Gerekliliği

 Anayasa şikayeti (AYŞ)  Türkiye’de niçin gereklidir. Bu açıdan biri genel ve diğeri Türkiye’ye özgü olmak üzere öncelikle iki ana konu üzerinde durulabilir.

          1) Soyut ya da somut norm denetimi genel olarak yalnızca şekli ve maddi anlamda bir yasanın içerdiği kurallar esas alınarak yapılabiliyor. Oysa temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı nitelikte bir yasa   kuralının  uygulama alanı, sayısı önceden kestirilemiyen bir çok olayı kapsamaktadır. Böyle bir kural genel anlamıyla  ölçülü olabilir ya da demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir önlem olarak değerlendirilebilir. Buna karşılık kuralın  kapsadığı bir olay bir temel hak ya da özgürlüğe ölçüsüz bir müdahale niteliği kazanabilir. Böyle bir durumda eğer hukuk o kişinin hakkını koruyamıyorsa, orada hukuk devleti en azından eksiktir. İşte  anayasa şikayeti bu eksikliği gidermenin en kestirme yoludur. Bu bağlamda anayasa şikayetinin iki ayrı  etkisinden  söz etmek gerekir. Birinci etki temel hak ve özgürlüklerin somut  olayda sübjektif hak düzeyinde korunması. İkincisi ve belki de birincisinden  daha önemlisi,  -Alman Anayasa Mahkemesi’nin özlü ifadesiyle- “olayı aşan etkisi”[1]. Bu etki Anayasa’nın hukuk düzeni içindeki üstünlüğünü ve etkililiğini sağlamaktadır. Anayasa şikayeti üzerine verilen kararlar, diğer yargı yerlerinin önünü açmakta, onları,  önlerindeki sorunları temel hak ve özgürlükleri koruyucu bir anlayışla çözmeye özendirmekte (eğitici etki, Edukatifeffekt),  dolayısıyla anayasanın üstünlüğü ve etkililiği ilkesinin tüm yargı düzeyinde somutlaşmasını sağlamaktadır.

2) Türkiye’ye özgü olarak ayrıca üzerinde durulması gereken ikinci konu, iki ayrı husustan oluşuyor:

a) Gerek 1961 Anayasası ve gerekse 1982 Anayasası anayasa kurallarının ve dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerle ilgili kuralların üçüncü kişileri de bağlayacağı kuralına yer vermektedir. Başka bir deyişle Almanya’da yorum yoluyla ulaşılan temel hakların yatay etkisi, Türk Anayasa Hukuku’nun pozitif bir kuralıdır. Bu kuralın 44 yıllık uygulama içinde ciddi bir yansımasının görülmemiş olması, anayasa şikayetinin eksikliğinden kaynaklanmaktadır. Oysa  Alman AYM, Alman Anayasası’nda böyle bir kural yer almadığı halde, temel hak ve özgürlüklerin yatay etkisini, yani üçüncü kişiler üzerindeki etkisini AYŞ kurumu ile dolaylı bir biçimde sağlayabilmiş ve geliştirebilmiştir.

b) Türkiye’ye özgü olarak değerlendirilebilecek bir başka nokta, anayasa şikayetinin Türkiye aleyhine AİHM’de açılan davalar bakımından bir filitre işlevi yerine getirecek olmasıdır. Bu işlevin, birbirine bağlı iki önemli sonuç doğurması beklenir.

aa) AYŞ, Türkiye aleyhine AİHM’ne yapılacak başvuru sayısını önemli ölçüde azaltacaktır. 

bb) AYŞ, AİHM’de Türkiye aleyhine verilecek ihlal kararlarının önemli ölçüde azalmasını sağlayacaktır.

  Her iki sonuç da EK: 1 olarak  sunulan istatistik verilerle (Çizelgeler) açıkça kanıtlanmaktadır. Özellikle AYŞ’ni benimsemiş Devletlerle benimsememiş devletler arasında AİHS’ni ihlal yönünden ortaya çıkan farklılık, şaşırtıcı boyuttadır. Aynı boyutta olmasa da başvuru sayısı yönünden de azımsanamıyacak bir farklılığın varlığı göze çarpmaktadır.

 3) Bu iki ana noktaya ek olarak  AYŞ’ni gerekli kılan diğer nedenleri şöyle özetleyebiliriz:

 3a.                           Objektif hukuk normları olarak temel hak ve özgürlükler, anayasa şikayeti yoluyla doğrudan kullanılabilen haklara dönüşeceklerdir.

3b.                         Ayrıca anayasa şikayeti, yasaların temel hak ve özgürlükler açısından anayasaya uygun yorumunun kapsamını da genişletecektir.

3c.                   Anayasa Şikayeti, yurttaşın demokratik anayasal yaşama katılma bilincinin gelişmesini sağlayan ve güçlendiren önemli bir işlev yerine getirecektir[2].

 II.      Anayasa Şikayeti Kurumunun Koruyacağı Hak ve Özgürlükler

 AYŞ kurumu ile kamu gücünün ihlallerine karşı hangi temel hak ve özgürlüklerin korunacağı sorusu da  üzerinde durulması gereken önemli konulardan birini oluşturmaktadır.

 Bilindiği gibi gerek TOB’nin ve gerekse TBB’nin hazırladığı Anayasa taslaklarında anayasa şikayeti, AİHS’nin koruduğu hak ve özgürlüklere karşılık olarak Türk Anayasası’nda yer alan  temel hak ve özgürlüklerle sınırlı tutulmuş, Anayasa Mahkemesi de sunduğu taslakta bu formülü benimsemiştir. Aslında bu formül, Türk Anayasası’nın haklar kataloğundaki uyumsuzlukların zorladığı pratik bir çözümdür. Çünkü  sosyal ve ekonomik haklardan kullanılmaları Devletin olumlu bir edimine bağlı olanlar, ilke olarak anayasa şikayeti kurumu ile korunmaya elverişli değildir. Ancak Anayasamızın sosyal ve iktisadi haklar bölümünde yer alan sendika, grev ve toplu sözleşme gibi  hakların kullanımı ilke olarak Devletin olumlu bir edimine bağlı olmayıp, bu tür haklar yapıları itibariyle klasik haklardan farksızdır.  Bu tür hakların ya tek tek sayılması ya da AİHS’ndeki haklarla paralellik kurularak açıklanması gerekiyordu. Yukarda anılan Taslaklarda ikinci yol daha pratik ve esnek olduğu düşüncesiyle tercih edilmiştir.

 Ancak taslaklardaki ifade biçiminin zaman zaman yanlış anlamalara yol açtığı  görülmektedir. Taslaklardaki formülle kastedilen AİHS’ndeki hakların ihlali değil, Türk Anayasasında bunlara tekabül eden hak ve özgürlüklerin ihlalidir. Bunların hangi haklar olabileceği Yavuz SABUNCU ile Selin ESEN’in ortak çalışmasında ortaya konulmaya çalışılmıştır. Anılan formül, AYM’nin uygulamada  bu alanı nesnel gereksinmelere göre daha da genişletmesini sağlamaya elverişlidir.

          Ne var ki Komisyonun kuruluş amacı bakımından en temel sorunumuz, Yargıtay ve Danıştay’ın tepkilerinin yumuşatılmasıdır. Çünkü bu mahkemelerin AYŞ ile birlikte AYM’nin  süper temyiz  mercii durumuna geleceği konusundaki endişelerinde belli bir ölçüde haklılık payı bulunmaktadır. Alman Anayasa Mahkemesi’nin bu tür endişeleri gidermek amacıyla geliştirdiği HECK ya da MEFİSTO formülleri, bu Mahkeme tarafından uzman mahkemelerin klasik faaliyet alanlarına zaman zaman bir süper temyiz ya da süper istinaf mercii gibi müdahale edilmesini önleyememiştir.

 Bu genişlemenin en önemli nedenlerinden biri olan “kapsayıcı özgürlük anlayışının”, AYM’nin önerdiği modelde devre dışı kalması önemli bir avantajdır. Esasen Anayasa Mahkemesi de kapsayıcı özgürlük anlayışını benimsemiş değildir.

 Taslaklarda yer alan formül yerine formülün içeriğini esas alarak AYŞ’nin koruyacağı hak ve özgürlüklerin tek  tek belirtilmesinin  belirginlik ilkesi yönünden daha yararlı olacağı görüşü benimsenmiştir. Bu açıdan SABUNCU ve ESEN’in çalışmasında belirlenen hak ve özgürlüklerden hareketle üzerinde ittifak sağlanan bir liste hazırlanabilir.

 Komisyonda bunun ötesinde usuli temel hakları da AYM’nin yetki alanı dışında bırakmanın işlevsel açıdan uygun olacağı, böyle bir çözümün  alan tartışmasını  asgariye indireceği ve ayrıca AYM’nin iş yükünü de önemli ölçüde azaltacağı[3] görüşü savunulmuşsa da,  bu  görüş azınlıkta kalmış ve İHUM Bilim ve Danışma Kurulunca da benimsenmemiştir. Çoğunluk görüşü böyle bir ayırımın temel hak ve özgürlüklerin bütünlüğünü bozacağından endişe etmektedir.

 III.    Anayasa Şikayeti İle İlgili  Sorunların  Aşılması

 1)     Anayasa şikayeti sorunsuz bir alan değildir. Ancak bu sorunlar, bu kurumun, temel hakların sübjektif hak  ve objektif norm olarak korunmasına getireceği yararlar gözönünde tutulduğunda, göze alınamıyacak  bir boyut taşımamaktadır. Aksine bunlar,  gerek sorunların analizini ve gerekse bunların  çözümüne yönelik önerilerin  üretilmesini birlikte getirmesi bakımından, kurumun gelişmesini sağlayan bir etken olarak değerlendirilmelidir.

 2)     Bu nedenle Anayasa şikayetini uzun bir süre uygulayan bir ülkedeki sorunların, bu kurumu ilk olarak düzenleyecek olan ülkelerde de aynen oluşacağını söylemek yanlış olur. Aksine bu kurumu ilk olarak düzenleyecek bir ülkede daha önceki bilgi ve deneyim birikiminden yararlanılacağı için, yapılacak uygun düzenlemelerle  sorunları olabildiğince azaltmak mümkündür. 

 3)     Anayasa şikayeti gerek maddi, gerekse işlevsel bakış açısı yönünden Anayasa Mahkemesinin görev alanı içinde kalan bir kurumdur. Yasaların uygulanmasında uzmanlığı kuşku götürmeyen diğer mahkemelerin, Anayasa ile de aynı derecede bağlı olmaları, anayasa şikayetinin sadece ikincil (subsider) niteliği bakımından önem taşır. Bu nedenle Anayasa şikayeti ile ilgili denetimin  her Yüksek Mahkemenin kendi yapısı içinde nihai olarak yerine getirilmesi, bu kurumun işlevsel amaç ve özellikleriyle bağdaşmaz. Bunun için ayrı ve karma bir yargı  organı aramak ise Anayasa Mahkemesi’nin varlık nedenini yadsıması bir yana, yargı birliği bakımından zaten gereğinden fazla bölünmüş olan yargı düzenimize  yeni bir halka eklemek olur ki,  bunu da işlevsel yönden benimsemek mümkün değildir.

 4)     Ancak ilke bu olmakla birlikte,  usuli temel hakların AYŞ yöntemi dışında tutulması benimsenirse, bu haklara ilişkin anayasa şikayetlerinde,  ilgili uzman mahkemenin en üst yargı yerinin ya da Uyuşmazlık Mahkemesi’nin yetkili kılınması düşünülebilir. Komisyonda usuli temel haklarla bu hakları somutlaştıran usul yasaları arasındaki sıkı bağlantı ve içiçelik,  bu alandaki önemli anayasal sorunların daha çok norm düzeyinde ortaya çıkması, uygulamaya ilişkin anayasal sorunların ise  bu  alana olan yakınlıkları dolayısıyla uzman mahkemelerce  çözülmesinin mümkün olması,  böyle bir ayırımı işlevsel yönden haklı kılan gerekçeler olarak savunulmuşsa da  bu görüş azınlıkta kalmış ve yukarda da belirtildiği gibi  böyle bir ayırımın temel hak ve özgürlüklerin bütünlüğünü bozacağı gerekçesiyle İHUM Bilim ve Danışma  Kurulunca da benimsenmemiştir.

 5)     Gerek işlevsel yönden ve gerekse ikincil niteliği yönünden anayasa şikayeti alanının sınırlı tutulması ve  AYM ile uzman mahkemeler arasındaki ortaya çıkabilecek çatışmaları  giderecek önlemlerin  “gerçek  anayasa şikayeti” kurumunun  yapısı içinde alınması  gerekir. Bu bağlamda anayasal denetimin,  norm benzeri denetim  (quasi norm denetimi)niteliğinde düzenlemesi, sorunları olabildiğince azaltan bir sonuç sağlar. (Bu konu EK: 2 olarak sunulan örnekte açıklanmıştır.)  Ancak böyle bir düzenleme,  temel hakların objektif norm niteliğini ön plana çıkarsa da sübjektif hak niteliğini  ortadan kaldırmamalıdır. Çünkü kurumun nihai ve ana işlevi temel hakların bireysel düzeyde korunmasını sağlamaktır. Esasen anayasa şikayetinin olayı aşan objektif etkisi de,  eğitici ve caydırıcı etkileri yapısında toplaması bakımından aynı amacın hizmetindedir. Norm benzeri denetim ilkesinin normatif bir düzenlemeye elverişli olup olmadığı ayrıca incelenmelidir.

 6)     AYŞ’nin ikincil  niteliği gereği uzman mahkemelere temel hak ve özgürlüklerin etkililiğini sağlayacak çözüm üretme olanağı açık tutulmalıdır. Bu açıdan Yargı kararlarına karşı anayasa şikayetinin ikincillliğinin (Subsidiarität) önemli bir koşulu da sadece hukuk yollarının tüketilmesi değil, bu hukuk yolları tüketilirken AYM önünde ileri sürülecek olan temel hak ihlalin daha önceki yargılama aşamalarında ileri sürülmesinin zorunlu kılınmasıdır. Eğer genel mahkemelerde herhangi bir biçimde temel hak ihlali ileri sürülmemiş ise, kural olarak, hukuk yollarının biçimsel bakımdan tüketilmiş olması anayasa şikayeti başvurusunun kabulü için yeterli olmamalıdır. Bu bağlamda yüksek mahkemelerin, temel hak ihlali sorununu tartışmak ve çözüme kavuşturmak için küçümsenmeyecek bir öncelikleri olacaktır.

 7)     AYŞ’nin Anayasa Mahkemesine getireceği yükle ilgili çözümlerin de önceden düşünülmesi gerekmektedir. Bu konuda Komisyonda “certiorari” (Mahkemenin başvuruları kendi takdirine göre elemesi) yönteminin Kelsen modeli bir Anayasa yargısına örnek olamıyacağı ve ayrıca AYŞ kurumunun temel hakların sübjektif yönünü koruyan özelliğine uygun düşmeyeceği görüşü benimsenmiştir.  Bunun dışında Anayasa Mahkemesi’nin işyükünü azaltmak amacıyla daha başlangıçta kurul halinde karar verilmesi ilkesinden sapılmaması, bu nedenle kurullara bağlı komitelere ihlalin tespiti konusunda  yetki verilmemesi,  ancak Komitelerin başvuru ve kabul koşullarını taşımayan şikayetleri oybirliği ile reddetmesinin  mümkün kılınması görüşü benimsenmiştir. Ayrıca aynı komitelere somut norm denetiminde yasal koşulları taşımayan başvuruları  oybirliği ile reddetme ve keza  esasa ilişkin kararların yazımını oybirliği ile sonuçlandırma yetkisinin  verilmesi  iş yükünü azaltacak bir başka önlem olarak değerlendirilmelidir.

 8)     AYŞ’nin kötüye kullanılmasını önlemek üzere başvuruların  vekil aracılığıyla yapılması ve/veya  başvuru dilekçesinde yer alacak hususların ayrıntılı biçimde düzenlenmesi ve  Türkiye’nin sosyo-ekonomik koşulları gözönüne tutularak ilk etapta kötüye kullanma için bir para cezası öngörülmesinden kaçınılması gerektiği konusunda da görüş birliğine varılmıştır.

 IV.    Danıştay ve Yargıtay’ın Desteğini Sağlamaya Yönelik Öneriler

 Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin temel hak ve özgürlüklerin korumasında önemli işlevleri olduğu kuşkusuzdur.[4]

 AYŞ, temel hak ve özgürlüklerin bağlayıcı etkisinin yasa uygulamasına yansımasını sağlayarak bu işlevi daha da geliştirecek ve böylece insan haklarının iç hukukta  eksiksiz bir biçimde korunmasını ve dolayısıyla insan haklarına ilişkin sorunların olabildiğince “evde” çözülmesini sağlayacaktır.

 Bu nedenle sınırları belirlenmiş bir AYŞ, AYM’nin değil, temel hak ve özgürlüklerin üstünlüğünü sağlayacaktır. Anayasa Mahkemesi ile diğer Yüksek Mahkemelerin fonksiyon alanları doğru belirlendikten sonra, AYŞ’nin AYM’ne diğer Yüksek Mahkemeler önünde üstünlük sağlayacağından söz etmek doğru değildir. Aksine AYŞ yolunun uzman mahkemeleri yasama organı karşısında güçlendireceğini söylemek daha doğru bir tespittir[5]. Burada söz konusu olan üstünlük temel hak ve özgürlüklerin bağlayıcılığı ve üstünlüğüdür. Bunun sağlanabilmesi için de  tüm yargı kuruluşlarının önyargısız  bir diyalog içinde olması ve insan haklarının ancak tüm yüksek yargı yerlerinin nesnel ve işlevsel bir  işbirliği ile korunabileceğinin  bilinci ile hareket edilmesi gerekir. Burada önemli olan her yargı yerinin uzmanı olduğu alandaki yetkisinin korunmasıdır. Bu açıdan YARGITAY ve DANIŞTAY, adli ve idari yargı ile ilgili yasaların uygulanmasında uzmanlığı kuşku götürmeyen yargı kuruluşlarıdır. Anayasa Mahkemesi ise Anayasa’nın yorum ve uygulanmasında uzman yargı kuruluşu konumundadır. Her uzman yargı kuruluşu kendi alanında yetkili olmalı ve yetki alanını aşmamalıdır. Mahkemeler bu çerçevede işbirliği ve dayanışma içinde insan hak ve özgürlüklerini koruma amacının hizmetinde olmalıdır.

 TBB’nin bu amaca yönelik olarak hazırlayacağı çalışmalar,  ilk aşamada Anayasa Hukuku öğretisinin ilgi ve desteğini sağlama amacına yönelik olarak yürütülmelidir. Bu çalışmadan elde edilecek ürünler, ikinci bir aşamada  (YARGITAY-TBB ve ÖĞRETİ) ile (DANIŞTAY-TBB – ÖĞRETİ) ekseninde değerlendirilmelidir. Ayrıca bu çalışmalarda anayasa şikayetini uygulayan ülkelerin ilgili yargıçlarından ve öğretisinden destek alınmalı ve buna paralel olarak AİHM ile AYM’nin de katılımı sağlanmalıdır. Çalışmaların yayına dönüştürülmesi ise TBB’nin hiç de yabancısı olmadığı ve her zaman  başarı ile uyguladığı bir etkinliktir.

Yargı organı kendisi için değil, insanların haklarının korunması ve hukuk devletinin yaşama geçirilmesi ve  geliştirilmesi için gereklidir. Bu nedenle tüm yargı düzeninin bu amaca elbirliği ile hizmet etmesinin sağlanması ve yargı yerlerinin böyle bir işbirliği ve ortak sorumluluk anlayışı ile hareket etmesi, yargının saygınlığını artırması bakımından yargı bağımsızlığının da en sağlam güvencesi olacaktır.

EK: 1         Çizelgeler

 Aşağıdaki çizelgeler, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 1999-2005 yıllık çalışma raporlarından yararlanarak hazırlanmıştır. Söz konusu raporlara Mahkeme’nin web sayfasından (www.echr.coe.int) ulaşılabilir.

 ÇİZELGE 1 : Anayasa şikayeti kurumu bulunan ve bulunmayan kimi ülkelerin karşılaştırılması

 A) Anayasa şikayeti kurumunun bulunmadığı ülkeler

 FRANSA

İNGİLTERE

İTALYA

TÜRKİYE

 B) Anayasa şikayeti kurumunun bulunduğu ülkeler

ALMANYA

AVUSTURYA

İSPANYA

ÇİZELGE  2: Hakkında en çok ihlal kararı verilen ülkeler

 C

 ÇİZELGE  3: Başvuru kaydına göre aleyhine en çok başvuruda bulunulan ülkeler

 Çizelgelere İlişkin Açıklayıcı Notlar:

 1) Birinci Çizelgenin Avusturya Bölümünde görülen ihlal sayıları, Avusturya nüfusunun küçüklüğüne oranla oldukça yüksek olarak değerlendirilebilir. Ancak öncelikle bu ülkede mahkeme kararlarına karşı anayasa şikayeti yolunun kapalı olduğunu  gözönünde tutmak gerekir. Bir fikir vermek üzere Almanya’da yapılan anayasa şikayeti başvurularının yüzde sekseninin yargı kararlarına yönelik olduğunu belirtmek yeterlidir. Ayrıca Avusturya’da anayasa şikayetinin hiç uygulanmaması durumunda bu sayıların nereye ulaşabileceği ise ayrı bir sorudur.

 2) Son iki çizelgede  Polonya’nın ilk beş içinde yer alması, bu ülkede “gerçek olmayan Anayasa şikayeti” uygulanmasından kaynaklanmaktadır.Gerçek olmayan anayasa şikayeti,  temel hakkı ihlal edilen bireyin, dava yollarını tükettikten sonra belli bir süre içinde yapabildiği bir başvuru türüdür. Ancak bu türün gerçek anayasa şikayetinden farkı, başvurunun,  temel hakkın ihlaline yol açan idari işleme ya da mahkeme kararına karşı değil, bu kararların alınmasına  esas teşkil eden kurala karşı yapılabilmesidir. Bu özelliği ile gerçek olmayan anayasa şikayetini,  somut norm denetiminin birey tarafından harekete geçirilebilen  türü olarak değerlendirmek mümkündür. Macaristan (1990) ve Polonya’daki (1997) uygulama, bu türün tipik örnekleri olarak gösterilmektedir[6]

EK : 2

Norm Benzeri Denetim (quasi norm denetimi) İçin Bir örnek:

 Bu konuda tipik bir örnek 2004 yılı içinde Anayasa Mahkememizin gündemine gelmiştir. Anılan karara konu olan  olay, bakaya suçu ile  ilgilidir. Suçun faili olan askere askeri savcı tarafından ön ödeme bildirimi yapılmış, ancak  asker, parasızlık nedeniyle bu ödemeyi yapamıyacağını belirtmiştir. Ceza yasasının o zaman yürürlükte olan kuralı, herhangi bir haklı neden aramaksızın ön ödemeyi süresi içinde yapmayan kişinin, yargılama sonunda alacağı cezanın yarı oranda artırılmasını öngörmekteydi. Anayasa Mahkemesi, bu kurala ilişkin iptal istemini, ön ödeme kurumunun yerine getirdiği önemli işlevi gözönünde tutarak oyçokluğu ile reddetmiştir.[7] Ceza Yasası’nın ilgili kuralı,  olaydan bağımsız  olarak incelendiğinde AYM’nin kararını doğru bulmak mümkündür. Ancak bu  kural,  açıklanan somut olaydaki uygulamada genel anlamında görülmeyen farklı bir anlam kazanmıştır: Bu anlama göre, gerçekten parası olmadığı için önödemeyi yapamıyacak durumda olan kişi, salt parası olmadığı için normalde alması gereken  cezayı   yarı oranında artırılmış olarak çekecektir. İşte Askeri Mahkeme,   somut olayda vereceği karara  esas teşkil eden bu anlamı,  Anayasa’ya aykırı bulduğu için Anayasa Mahkemesine başvurmuş,  ama kuralın genel anlamını esas alan AYM’den beklediği kararı alamamıştır.

 Anayasa Mahkemesi’nin ret kararından sonra askeri mahkeme suçu işlediği konusunda bir ihtilaf bulunmayan askere normalde alması gereken  cezayı yarı oranda artırarak vermek zorunda kalacaktır. Sonunda askerin alacağı ceza para cezasına çevrilse bile,  ön ödemeyi yapamıyacak durumda olan asker, bunu da ödeyemiyeceğinden cezasını hürriyeti bağlayıcı ceza olarak çekecek ve  olası bir temyiz incelemesi de bunda bir değişiklik yaratmayacaktır.  Bundan sonra yapılacak bir gerçek anayasa şikayeti denetiminde AYM, STARCK’ın önerisine göre, denetime konu olan  askeri yargı kararını bir norm olarak düşünüp, bunda bir anayasaya aykırılık bulunup bulunmadığını inceleyecektir. Askeri yargı uygulamasını bir norm olarak şöyle formüle etmek mümkündür: “Bir asker, bakaya durumuna düşüp, kendisine bildirilen ön ödemeyi, böyle bir imkana gerçekten sahip olmadığı için yerine getirememiş olsa bile, yargılama sonunda kendisine verilecek ceza yarı oranda artırılır.” Bu formül, askeri yargı kararına esas teşkil eden genel ceza normunun somut olaya göre farklılaşmış olan ve yalnızca bu somut olay açısından hüküm ifade edecek olan bir  uygulanış biçimidir. İşte AYŞ üzerine yapılacak denetimde,  gerek eşitlik ilkesine aykırı olması ve gerekse kişi özgürlüğüne ölçüsüz bir sınırlama getirmesi nedeniyle iptal edilecek olan da quasi norm niteliğindeki  bu uygulamadır. 

Yazdır