3. Ticari İşletmenin Kısmen Dahi Olsa Kendi Adına İşletilmesi
Gerçek kişinin tacir sıfatını kazanabilmesi için gerekli üçüncü unsur; ticari işletmenin kendi adına işletilmesidir. Ticari işletmenin kendi adına işletilmesi demek, o ticari işletmenin karlarından yararlanmak ve zararlarına katlanmak demektir. Bu itibarla, ticari işletmeyi kendi adına işleten kimse ile işletmede çalışan memurlar ve ticari mümessiller ayrı hukuki niteliğe sahip kişilerdir. Tacir sıfatı, yalnız ticari işletmeyi kendi adına işleten kimseye aittir. Diğerleri de işletmeyi işletmelerine rağmen, bu işletme kayfiyeti kendi adlarına olmadığı için tacir sayılmaları sözkonusu değildir. Bu durumda, bir ticari mümessil, ticari vekil, seyyar tüccar memuru, bir banka genel müdürü, bir anonim ortaklığın veya bir bankanın yönetim kurulu başkanı ve üyeleri ile veli veya vasi gibi kanuni temsilciler tacir değildir. Zira, tacirin tarifinde kendi adına işleten deyiminin kullanılmasının bir amacı da, ticari mümessil kanuni temsilci gibi başkası adına işletmeyi işleten kimselerin tacir sayılmayacağını belli etmektedir. Gerçek kişinin tacir sıfatını kazanması için ticari işletmenin kendi adına işletilmesi zorunlu ise de, ticari işletmenin bizzat tacir tarafından işletilmesi zorunlu değildir. Ticari işletme bizzat tarafından işletilebileceği gibi, tacir yardımcıları ve yahut kanuni temsilciler aracılığı ile de işletilebilir. Bütün bu hallerde tacir sıfatı temsilciye değil, temsil edilene aittir .
Ticari İşletmenin, doğrudan malik tarafından ya da vekil aracılığı ile malik adına söz konusu olacağından, kural olarak malik aynı zamanda tacir konumundadır. Ancak, ticari işletmenin hasılat kirası sözleşmesine konu oluşturduğu durumlarda ise malik değil, hasılat kiracısı olan kimse tacir sayılır. Çünkü tacir sıfatı mülkiyet değil, ticari işletmeyi işletmek esası üzerine kurulmuş bulunmaktadır. Buna karşılık, kanunkoyucu deniz ticaretinde “işletme” esasının yanında, “işletmeye malik olma” esasını da aramaktadır. Ticaret Kanunu, yüzen bir ticari işletme olan geminin sahibinin (donatan) deniz ticaretinde tacir sayılabilmesi için, kendi gemisini deniz ticaretinde kullanmasını şart koşmaktadır.
Bir kimsenin tacir olabilmesi için ticari işlemenin tümüyle o kişi adına işletilmesi gerekmez. Ticari işletmenin kısmen dahi olsa o kişi adına işletilmesi yeterlidir. Bu hüküm nedeniyle, bir ticari işletmeyi işletmek üzere adi şirket sözleşmesi çerçevesinde bir araya gelen ortakların tümü tacir sayılır. Çünkü bu halde, ticari işletme şirket işlerini yöneten ortak tarafından kısmen kendi kısmen de diğer ortaklar adına işletilmektedir. Aynı şekilde, tacir sıfatının kazanılması için ticari işletmenin kimin hesabına işletildiğinin hiçbir önemi yoktur. Bu itibarla gizli ortakların bulunduğu bir adi şirkette işletme gizli olmayan ortak adına ve gizli ortak hesabına işletildiğinden tacir sayılan sadece gizli olmayan ortaktır .
Ticaret şirketlerinde ise, şirketin tüzel kişiliği bulunduğu için işletme, şirket adına işletilir. Bunun sonucunda da yönetici ve ortaklar değil, doğrudan şirketin kendisi tacir sayılır.
4. Ticaret Yapması Yasaklanmış Kişilerin Tacir Sıfatı
TTK.md.16/I uyarınca kişisel durumu, yaptığı işlerin niteliği veya meslek ve görevleri itibariyle kanuni ya da kazai bir yasağa aykırı olarak veya başka bir kişinin iznine, resmi bir makamın ruhsatına gerek olup da, bu izin ya da ruhsatı almadan ticari işletme işleten kişi de, tacir sayılır. Doalyısıyla, her ne kadar 2607 sayılı Kanun’un 1/A maddesi uyarınca turist rehberliği sadece Türk vatandaşları tarafından yapılabilecek işlerdense de, bu işi yapmak üzere bir yabancının Türkiye’de ticari işletme açmış olması bu kişinin tacir sayılmasına engel olmaz. Aynı şekilde, TTK’ya göre tacir sayılmasını gerektirecek hiç bir faaliyette bulunamayacak olan devlet memuru da eğer bir ticari işletme işletirse, yine tacir sayılacaktır. Bazı bu tür faaliyetlerin yapılması ise, resmi bir makamdan izin alınması koşuluna bağlıdır. Örneğin faizden para kazanmak amacıyla ödünç para verme işiyle uğraşacak kişilerin Hazine Müsteşarlığı’ndan faaliyet izni almaları gerekmektedir. Bu izni almadan faaliyette bulunan kişi de, tacir sayılır. Hakkında ticaret, sanat ve meslek icrasından men cezası verilmesine rağmen ticari işletme işleten kişi de, tacir sıfatını kazanabilir. Bütün bu hallerde ilgili kişi tacir sayılacağından, tacir olmaya bağlanan tüm yükümlülüklere tabi olacak ve yerine göre söz konusu kişinin iflası da istenebilecektir. Son olarak üzerinde durulması gerekli noktalardan bir tanesi de, evli kadının tacir niteliğidir. MK.md.159/1’e göre karı, kocasının açık veya örtülü izni ile bir iş veya sanat ile iştigal edebilir. Koca, bu izni vermekten kaçınırsa, izin MK.md.159/II’ye gör hakim tarafından verilir. Kadının bir iş veya sanatla uğraşmasını kocasının iznine bağlayan bu hüküm Anayasa Mahkemesinin kararı ile iptal edilmiştir. Bundan böyle, evli kadının ticari işletme işletebilmesi için kocasının iznini almasına gerek olmadığı gibi sicil memurunun da, evli kadına ait işletmeyi sicile tescil ederken kocanın izninin bulunup bulunmadığını araştırma yetkisi yoktur. Kocanın, karısının iş veya sanatla uğraşmasını istememesi ve bu durumu üçüncü kişilere duyurması, mal birliği ve mal ortaklığı rejimlerinde kadının, ticari işletmesi nedneiyle üstlendiği borçlardan sadece mahfuz mallarıyla sorumlu olmasını sonucunu doğurur. Ayrıca, kadının ticaretle uğraşması, “müşterek hayatın sürdürülmesinin, taraflardan beklenemeyecek derecede temelinden sarsılması”na neden olursa koca, karısı aleyhine boşanma davası da açabilir .
