1. Ticari İşletmenin Varlığı
Tacir sıfatının kazanılabilmesi için gerekli olan ilk koşul, bir ticari işletmenin varlığıdır. Ticari işletmeden söz edebilmek için gereken unsurlar şunlardır:
– Gelir sağlamayı hedef tutma
– Devamlılık
– Bağımsızlık
– Esnaf Faaliyeti Sınırlarını Aşma
İstisnai bazı hallerde bir ticari işletme mevcut olmasa bile ticari işletme açmışcasına işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur. Gerçekten TTK.md.14/3’e göre “bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne surette olursa olsun hukuken varsayılmayan diğer bir şirket adına muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü kişilere karşı tacir gibi mesul olur”. Bu hüküm, bir ticari işletme açmış gibi işlemlerde bulunan kişiyle ilişkiye giren iyiniyetli kişileri korumak amacıyla kabul edilmiştir. Böylece yaratılan dış görünüşe, dürüstlük kuralları çerçevesinde sonuç bağlanmış olmaktadır. TTK.md.14/3’de öngörülen sonucun doğabilmesi için, üçüncü kişinin, gerçek durumu bilmemesi ya da bilebilecek durumda olmaması gerekir.
Ticari işletme açmış gibi işlem yapan kişi, iyiniyet sahibi kişilere karşı tacir gibi sorumlu olacağından, tacirlere tanınan haklardan yararlanamaz; sadece tacirlere yüklenen yükümlülüklere tabi olur. Örneğin bu kişinin iflası istenebilir; buna karşılık üstlenilen cezai şartın, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesi istenemez. Ticari örf adet de, bu kişiler hakkında onlar tarafından bilinip bilinmediği araştırılmaksızın uygulanır .
2. Ticari İşletmenin İşletilmesi
a) Fiilen İşletme
Ticari işletmenin varlığı tacir sıfatının kazanılması için tek başına yeterli değildir. Bu nedenle, gerçek kişinin tacir sıfatını kazanabilmesi için ticari işletmenin işletilmesi gereklidir. Ticari işletmenin işletilmesinden amaç; işletmenin fiilen çalışmaya başlaması yani, somut biçimde işletme alanına giren konu veya konularda faaliyete geçmesidir. Diğer bir ifade ile, üçüncü kişilerle ticari işletmeyi ilgilendiren işlemlere başlanmış olması ticari işletmenin işletildiğini gösterir. Fiilen işletilmeye başlanmamış olan ticari işletmenin sahibi tacir sayılmaz.
Bununla beraber, işletmenin unsurunun varlığı mutlak değildir. Çünkü kanunkoyucu üçüncü kişilerin menfaatlerini korumak amacıyla ticari işletmesini fiilen işletmeye başlamamış olsa bile bazı kişileri de tacir saymıştır. Bu kişiler bir ticari işletmeye sahip olmakla bereber henüz fiilen işletmeye başlamamışlardır. Ancak, kanunkoyucunun TTK.md.14’deki şartları yerine getirmiş olduklarndan fiilen işletmeye başlamış gibi kabul edilmektedir . Bu fıkraya göre, fiilen işletme ile aynı sonucu doğuran haller (ikame unsurlar) şunlardır:
b) İkame Unsurlar
i. Ticari İşletmenin Kurulup Açıldığının İlan Edilmesi
Ticari işletmeyi fiilen işletmeye başlamamış olan kimse de istisnaen tacir sıfatını kazanmaktadır. TTK.md.14 uyarınca, bir ticari işletmeyi kurup açtığını sirküler, gazete, radyo, televizyon ve sair ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş olan kişi fiilen ticari işletmesini işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Görüldüğü gibi, burada önemli olan ve gerçek kişinin tacir sayılmasını sağlayan, bir kimsenin bir ticari işletmeyi kurup açtığını özel ilan vasıtaları ile halka duyurmasıdır. Burada resmen tescil ve ilan şart değildir, özel ilan gerekli ve yeterlidir. Ancak, yapılan ilan işletmenin mahiyeti ve kapasitesiyle uyumlu olmalıdır. Diğer bir ifade ile, yapılan ilan ve tescil ticari bir işletmenin var olduğu kanısını uyandıracak nitelikte olmalıdır. Buna karşılık, kanun yapılan ilandan haberdar olmayı da şart koşmuştur.
Öte yandan, ilan ve tescil üçüncü bir kişi tarafından yaptırılmışsa tacir sıfatı kazanılamaz. Örneğin, üçüncü kişinin haberi olmaksızın sicil memuru tarafından tescil ve ilan yapılmışsa, bu kişi tacir sıfatını kazanamaz. Bu hüküm, hukuki güvenlik açısından iyiniyetli üçüncü kişileri korumaya yönelmiş bir hükümdür. Amaç, ticari hayatta mevcut güven ilişkisinin iyiniyetli üçüncü kişilerin aldatılarak bozulmasının ve bir belirsizlik ortamının doğmasını önlemektedir .
ii. Ticari İşletmenin Ticaret Siciline Tescil ve İlan Edilmesi
Ticari işletme fiilen işletilmeye başlanmamış olsa bile, bir gerçek kişinin tacir sıfatını kazandığı diğer bir durum, kişinin işletilmesi ticaret siciline kaydettirmek durumu ilan etmiş olmasıdır. Kanunun ifade tarzı dikkate alındığında, iki şartın bir arada bulunmasının gerekli olduğu görülmektedir. Yine burada, bir ticari işletmenin ticaret siciline tescil ve durumun ilan edilmesi, ticari işletmenin fiilen işletilmesi ile aynı sonucu doğurmaktadır .
Öte yandan, fıkrada söz konusu olan ilan resmi ilan, yani Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan ilandır. Bu nedenle, TTK’nın 14.maddesinin ikinci fıkrası gereğince ticari işletme sahibinin sadece sicile kaydedilmiş olması, resmi ilan yapılmadığı sürece tacir sıfatını kazandırmamaktadır. Ancak, bu hükmün uygulanabilmesi için yapılan tescil ve ilanın bir işletmenin var olduğu kansını uyandıracak nitelikte olması olması gereklidir. Zira, kanunun amacı, mahiyet ve önemi bakımından ticari vasıftaki işletmelerle diğer işletmeler arasındaki farklardan doğabilecek güvensizliği gidermektir. Bunun için, örneğin bir çiftçi işletmesini ilan ve tescil ettirmişse tacir sıfatını kazanamaz. Burada şu husus da ayrıca belirtmelidir ki, TTK.md.14 ‘ün uygulanabilmesi için fiilen işletilmese bile bir ticari işletmenin varlığı şarttır. Eğer ticari işletme kurulmadan ilan ya da tescil yapılmış ve üçüncü kişilerle işlemlere girilmişse TTK.md.14 maddesinde ikinci fıkrası değil, üçüncü fıkrası uygulanacaktır. Dolayısıyla, kişi tacir sıfatını kazanamayacak ama tacir gibi sorumlu olacaktır .
