f) Basiretli Tacir – Borcun İmkansızlığı
Mühendisin, sözleşmeye göre inşaat ruhsatı ve bazı yüklenimleri yerine getirmesi kararlaştırıldığı hallerde, imar planı ve mevzuatının uygun olup olmadığı araştırılmalı ve buna göre inşaat ruhsatı almanın mümkün olmadığı anlaşılırsa bu durumda imara aykırılık nedeniyle sözleşmenin “konusunun” yerine getirilmesi olanaksız olduğudan, buna ilişkin ceza koşulunun da geçersiz olduğu varsayılacaktır.
Görüldüğü gibi burada da borçlu müteahhidin “inşaat sözleşmesi” yapmadan, inşaat alanı ve yeri için imar durumunu araştırıp ona göre basiretli hareket etmesi gerekirdi. Sözleşme olanaksız olunca borçlu borcundan kurtulmuş olmaz. Sadece sözleşmenin konusu yerine getirilemediğinden, sözleşme konusu edinilen borç imkansızlaşır. Bu imkansızlığın kusurlu olup olmadığı sonucuna göre, borçlunun, alacaklı zarar ve ziyanını karşılaması gündeme gelir. Yine borcun yerine getirilmesindeki imkansızlığın subjektif veya objektif mahiyette olması mümkündür. Doğal olarak veya hukuki veya fiili nedenlerle ifası gerçekleşemez bir edim ise, bir imkansızlıktan söz edilir. İşte “edimin yerine getirilmesindeki bu imkansızlık sözleşmenin kurulmasından önce mevcutsa objektif mahiyetteki imkansızlıktan söz edilir. Böylece, sözleşmenin yapılmasından sonra onun ifası imkansızlaşırsa, işte bu takdirde, subjektif imkansızlıktan bahsedilir, bu imkansızlıktan butlan sebebi sayılmaz. Çünkü bu durumda, imkansızlık sözleşme yapıldıktan veya yapılmadan önce sadece borçlu yönünden ortaya çıkmakta ve onun şahsına bağlı olarak borç imkansızlaşmakta olduğundan, bu borcun, bir başkası tarafından yerine getirilmesi mümkün olmaktadır.
Sonuç olarak subjektif imkansızlık sözleşmeyi batıl kılmaz. Uygulamada “İmar mevzuatına göre sözleşmenin ifa edilemediği hallerde sözleşme butlan sonucu imkansız” hale gelmekte ve gerekçeside BK.md.20’ye dayandırılmaktadır.
Yukarıdaki anlatımların hemen hepsinde “tacirin” tüm işlemlerinde basiretli bir iş adamı gibi “basiretkar bir davranış” sergilemesi gerektiğini izah etmiştik. Uygulamada da aynı görüş geçerli olup, borçlunun her türlü sağduyuyu göstermiş ve tedbirleri almış olmasına rağmen borçluya ait bir kusurda yoksa, borçlunun sığınabileceği yollardan birisi “beklenilmeyen hal” diye izah edilen umulmadık ve düşünülmedik hallerin ortaya çıkması halinde himaye isteyebileceği haldir. İkincisi de “mücbir” sebep diye bilinen olağanüstü haldir.
Alman temyiz mahkemesine göre mücbir sebep şöyle tarif edilmiştir. “Müessese sahibinin kesretle vaki olmalarından dolayı hesaba katması lazım gelen hadiselerden olmayan ve hariçten gelen ve işletmeye tesir eden ve bütün işletmeyi ve teşebbüsün iktisadi neticesini tehlikeye koymadan en büyük takayyüt ve ihtimam ile dahi bertaraf edilemeyen ve evvelden derpiş ve tahmin edilemeyen fevkalade bir hadise”dir.
Bizde de, Yüksek Yargıtay 11.HD. 20.02.1990 tarihli kararında; hükümetin ruhsatname vermemesinin mücbir sebep olarak kabul edilmesi lazım geldiği savunulmakta ve sonucuna göre zarar türleri ve talep hakkının sınırlanacağını vurgulamaktadır. Karar aynen; “imkansızlık akdin geçerli olarak kurulmasından sonra ortaya çıkmayıp, bilakis sözleşmenin yapılması sırasında objektif olarak mevcut olduğundan sözleşme yapıldığı andan itibaren “batıl” kalmıştır. Başlangıçtaki imkansızlığın objektif olması halinde taraflar ancak “menfi zararları”nı talep hakkına haiz olup, “müspet zararları”nı isteyemezler. Kaldı ki, imkansızlığın, sonradan çıktığı bir an için kabul edilse dahi, “hükümetin ruhsat vermemesi olgusu taraflar arasındaki sözleşmenin 13.maddesine göre, mücbir sebep olarak kabul edilmiş olduğundan, buna göre davacının müsbet zararı namı adı altında bir talepte bulunması mümkün değildir .
g) Basiretli Tacir-Banka Muameleleri
Tahsil Cirosu ile Bankaya verilen senedin orada kaybolması ve senedi veren davacının, senet borçlusu aleyhine tahsil ve iptal davası açıp davayı kaybetmesi de uyuşmazlık konusu olmadığına göre; burada bankanın vekil hamil sıfatı ile ve vekilin BK.md.390’a göre vekalet görevini tedbirli ve özenle yerine getirmesi gerektiği ve aynı maddenin yollama yaptığı 321.maddesine göre de, işçinin taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile yerine getirmek durumunda olup, kasıt veya ihmal, dikkatsizlik ile iş sahibine verdiği zararlardan sorumludur. Somut olayda da Banka dava konusu senedi, davacıya taahhütlü mektupla yolladığını savunduğuna göre bu iddianınTTK:md.20/3’deki belgelerle yapıldığı ve bunun kanıtlanması gerektiği, bankaların tacir sıfatına haiz kuruluş olduğu ve belge, mektup, vesair kıymetli evraklar, olayda da posta alıntısı sonucunun araştırılması ve alınmışsa saklanması gerekeceği ve hususların bankaca kanıtlanamadığı anlaşılmakla, yitirilen senedin sonucuna katlanılması ve bedelinin tahsili gerekir. Bundan başka, tacirler arasındaki işlemlerde “hulus ve saffet” söz konusu olmaz. Sözgelimi kendisinin kandırıldığını veya aldatıldığını ileri sürerek bankaya vermiş olduğu ihbarnameye vaki itiraz nazara alınmaz. Temerrüd nedeniyle mukavelenin ve akdin feshedildiğini iddia eden onu kanıtlamalıdır .
