v) Kusursuzluğun İsbatında Tacir
Tacirin sorumluluktan kurtulmak için isbat edeceği şey, ifa imkansızlığını doğrudan olayın umulmayan hal veya mücbir sebeb olduğudur. Bunun yanında tacir BK.md.99 hükmüne göre sorumluluktan kurtulma şartını akit ile kararlaştırır ise sorumluluktan kurtulabilir.
İşte gerek BK.md.96 hükmünde gerekse BK.md.117 hükmünde belirtilen kusurlu ve kusursuz imkansızlığın sebebi olabilen mücbir sebep ve umulmayan halin tacirler için mevcut olup olmadığını tayin ederken basiretli iş adamı ölçüsünün büyük önemi vardır. Zira mücbir sebep veya umulmayan halin olabilmesi için akdin in’kadı zamanında kestirilmesi mümkün olmayan bir halin sonradan ortaya çıkmış olması lazımdır. Başka bir ifade ile, BK.md.96 hükmüne göre tacirin kusursuzluğunu isbat için ileri süreceği mücbir sebeb veya umulmayan halin tesbiti için basiretli iş adamı ölçüsü kıstas olacaktır.
e) Akdin İn’ikadında ve Müzakere Safhasında Basiretli İş Adamı
Gibi Hareket Mükellefiyeti
BK.md.1 hükmüne göre; “iki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde akit tamam olur”. Buna göre akit, sözleşme yapma ehliyetini haiz iki veya daha fazla kişinin, bir hukuki sonuç doğurması amacıyla, karşılıklı olarak açıkladıkları irade beyanlarının belirli ve muteber bir konu üzerinde uyuşması ile meydana gelen, borç doğurucu iki taraflı işlemdir. Bu tanıma ve kanun hükmüne göre akdin in’ikadı anı, hazır olanlar arasında icabın kabul edildiğinin muhatap tarafından beyan edildiği andır. Hazır olmayanlar arasında ise kanunumuz akdin İn’ikadını, kabul haberinin icapta bulunan ulaşması şartına bağlamıştır.
Taraflar kanunun aradığı şartlar altında karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan ettikleri andan itibaren doğan borç münasebetiyle haklar kazanır ve borçlar altına girer. Binaenaleyh, akdin in’ikadından evvel, taraflar arasında hakkın kazanılmasını veya borcun doğumunu sağlayacak bir münasebet yoktur. Bununla beraber, akdin in’ikadı ekseri hallerde kendisinden evvel tarafların bir hazırlık safhasından geçmesini zaruri kılar. Müzakere safhası denilen bu safhada taraflar arasında özel bir münasebet doğar. Bu münasebetin icabı olarak, akdin in’ikadına tekaddüm eden safhada, müzakere anında her iki tarafın ciddi olması, hününiyet kaidelerine göre hareket etmesi, karşı tarafın itimadını suistimal etmemesi gibi bazı mükellefiyetler bulunmaktadır. Aynı sebep dolayısıyla aynı sebep dolayısıyla akitlerin alacakları kararalara tesir icra eden ve birbirleri için ehemmiyeti olan ve diğer tarafça bilinmeyen hususlar hakkında bilgi vermeleri, hatta icap ederse birbirlerini uyarmaları gerekmektedir. Hukuk dilinde bu hususa “akdin in’ikadından önce işlenen kusur” veya “akit öncesi sorumluluk denilmektedir .
Tacir olmayanların akdin in’ikadından önceki sorumluluğu hüsnüniyet kaidelerine göre hareket etmek ve karşı tarafın iyiniyetini suistimal etmek gibi mükellefiyetleri ifade ttiği halde, tacir TTK.md.20/2 hükmü gereği bu sorumluluğa yani akit öncesi soumluluğa ilave olarak basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorundadır. İşte tacir, ister icapta bulunan, isterse kabul eden durumunda olsun akdin bu safhasında, ticaretinin özelliğini göz önünde tutan, tedbirli ve ileriyi makul ve mutad bir oranda gören bir tacir gibi davranmak zorundadır. Başka bir deyişle, tacir akdin in’ikadından önce yani akit henüz kurulmadan önceki icap ve kabul safhasında dahi bu hususları göz önünde bulundurmak ve ona göre akit ilişkisine girmek zorundadır. Bunun anlamı şudur; tacir akdin in’ikadından önce dahi o akdi süresi içinde mevcut ve ilerideki şartlarda basiretli bir tacir gibi tahmin edebileceği değişik şartlarda dahi yerine getirip getiremeyeceğini araştırmak ve yerine getirebilecekse o takdirde akit ilişkisine girmek mükellefiyeti altındadır. Aksi takdirde, araştırma yapmaksızın ve tedbirsiz bir şekilde hareket ederek icapta veya kabul beyanında bulunan tacir basiretli bir iş adamı gibi davranma mükellefiyetini yerine getirmemiş olup, bunları nazara almadan yaptığı akitten dönmesi mümkün görünmemektedir. Kendi hür iradesi ile ve basiretli iş adamı sıfatını kullanarak akit yapan tacirin sonradan iradesiz ve basiretsiz hareket ettiğini ileri sürerek akitten dönmesi söz konusu olamaz. Ancak hileye düçar olan tacirin akdi feshetmesi mümkündür. BK.md.28/1 hükmünde; “diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile o akit ile ilzam olmaz” denmektedir. Fakat tacirin bu hükme dayanarak akdi feshedebilmesi için de hileye basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesine rağmen maruz kalması gerekmektedir. Yani tacirin yanılması basiretsizliğinden dolayı olmuşsa hile sonucu akit yaptığını ileri süremez. Buna mukabil, basiretli hareket eden bir tacir, karşı tarafın hileli hareketleri sonucu yanılmışsa “hileye düçar” olduğunu iddia edebilir ve bu durumda akdi fesh etme imkanına sahip olur. Bunun gibi, esaslı bir hata sonucu veya korkutma sonucu akit yapan tacir de bu akitle bağlı değildir. Zira söz konusu ettiğimiz “hile”, “hata” ve “ikrah” iradeyi sakatlayan nedenlerdir.
Demek oluyor ki, “basiretli bir iş adamı gibi davranma mükellefiyeti” tacire akdin in’ikadında ve buna tekaddüm eden müzakere safhasında dahi, tedbirli, ileriyi gören bir tacir gibi hareket etme mecburiyetini yüklemektedir.Tacir hukuki muameleye girişmeden önce, tahhütte bulunacağı borcunu nasıl ve ne şekilde yerine getireceğini araştırmak zorundadır. En azından bunu makul bir şekilde tahmin ederek hareket etmelidir. Kısaca ifade edersek tacir bir muameleye giriştiği anda piyasanın hal ve istikbal durumunu göz önünde tutması lazımdır. Tacirin bu safhalarda göstermesi gereken ihtimam vecibesi yine objektif ölçülere göre ve giriştiği muamelenin özelliği dikkate alınarak tesbit edilmesi dikkate alınarak tesbit edilmesi gereklidir. Mesela, basiretli bir tacir, vermeyi taahhüt edeceği malın piyasada bulunup bulunmadığını ithal edecekse, ithal müşkülatının bulunup bulunmadığını, taahhüt altına girmeden önce araştırmak ve bilmek zorundadır. Hiçbir araştırma yapmaksızın ve tacir sıfatı dolayısıyla bilmesi gereken hususları bilmeden veya bunun sonuçlarına katlanmak zorunda kalacaktır. Bunun yanında, ithal edeceği bir malı teslim etmek taahhüdünde bulunan bir tacir de, teslim süresini peşinen göz önünde tutmak mecburiyetindedir. Bunu göz önünde tutmayan tacir gecikmeden dolayı sorumludur ve akreditif işlemlerinin ve ithalat muamelelerinin uzun süremesini mazeret gösteremez. Ayrıca basiretli bir tacir fiyat yükselmelerini akdi yaparken tahmin etmesi ve ona göre taahhüt altına girmesi lazımdır. Yargıtay kararlarına göre de memleketimizde % 50, bilhassa et taahhütlerinde % 250 bir fiyat artışı tahmin edilmesi normaldir.
Bütün bu misallere ilave olarak, tacir akdin in’ikadı anında ve buna tekaddüm eden müzakere safhasında şu hususlara da dikkat etmek mecburiyetindedir. Tacir;
1- İfa yerinin ve iklim şartlarının ifa üzerindeki tesirlerini,
2- Türkiye’deki bürokratik durumu ve ithal edilen malların piyasada bulunmaması ihtimalini,
3- Taahhütte bulunacağı malın piyasada satılıp satılmadığını, imal edilip edilmeyeceğini, taahhüt altına girmeden önce dikkati nazara alması gereklidir.
Bu misaller daha da çoğaltılabilir. Çünkü, basiretli bir iş adamı gibi hareket etme mükellefiyeti her olayda ayrı ayrı tesbit edilmelidir. Esas olan, tacir akdin in’ikadında ve buna tekaddüm eden müzakere safhasında basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek mecbutiyetinde olmasıdır. Bu safhalarda, misallerden de anlaşılacağı gibi belirli bir yerde ve belirli zamandaki şartları dikkate almak ve ileride yani akdin ifası sıraında değişebilecek şartları makul bir ölçüde tahmin etmemek ve belirli bir olaydan önce veya sonra normal olarak yerine getirilmesi gereken bir hususun yapılmasının ihmal edilmesi, edanın ifasını zorlaşmasını önlemek için gerekli tedbirleri almamak tacirin basiretsizliğini ifade eder.
