O. Basiretli İş Adamı Gibi Davranma
Her tacir, tüm ticari faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek sağduyu sahibi ve ileriyi düşünmek ve işlemlerini ona göre organize etmek zorundadır. Bu cümleden olmak üzere memleketin siyasi atmosferini dahi düşünmek ithal ve ihraç yasağını takip etmek velhasıl piyasa durumunu ve ekonomik çalkantıları hesaba katmak zorundadır. Yapacağı sözleşmelerin yerine getirilip getirilmeyeceğini hesaba katıp “basiretli bir iş adamı” gibi davranıp borcun yerine getirilmesini engelleyebilecek hareketleri önceden nazara alması gerekecektir.
a) Genel Olarak Basiretli İş Adamı Kavramı
TTK.md.20/2 hükmüne göre her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi şarttır.
Türk hukukunda tacirlere uygulanan hükümler diğer kişilere uygulanan hükümlerden farklıdır. Bunun sebebi tacirin ticari hayatı ile ilgili olarak yaptığı işlerde diğer şahıslardan daha çok özen göstermesi gereğidir. Tacir devamlı olarak yaptığı işlerle ilgili mevzuatı, ne yapması gerekeceğini tacir olmayan şahıslardan daha iyi bilir ve bilmek zorundadır. Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun hükümleri, ticari hayatın gerekleri ve teamülleri ile ticari örf ve adet gelir. Çünkü tacir, ticari hayatı ile ilgili olarak yapacağı tüm muamelelerde bunları dikkati nazara alacaktır. Bu sebeplerden dolayı tacirden beklenen ihtimam tacir olmayanlara nazaran vasatın üstünde olacaktır. Bu ihtimam borcunu tayinde ise objektif ölçüler kullanılacak ve bu objektif ihtimam gösterme borcunun vasati olmaması gereği gereği tacirle tacir olmayanlar arasında söz konusu olacaktır. Tacir olan şahıslar arasında ise, tacirden beklenen objektif ihtimam gösterme ölçüsü, vasat bir tacirden beklenen kadardır. Ticaret Kanununun bu hükmü sayesinde tacirin ticari işleriyle ilgili faaliyetlerinde çıkabilecek uyuşmazlıkların önlenmesi mümkün olabilmektedir. Zaten tüm hukuk sistemlerinin ana gayesi uyuşmazlıkların çıkmasını önlemektir.
Kanun hükmünde belirtilen “basiret” kelimesinin sözlük anlamı; sağgörü, biliş, kavrayış ve akıllılıktır. Buna göre, TTK.md.20/2 hükmü tacirin sağgörülü, konusunu bilen, hukuki ve fiili durumları kavrayabilen ve akıllı bir şahıs olması gereğini belirtmektedir. Tüm bu kavramlar esasen subjektif olup neye göre tespit edileceği bir yorum meselesidir ve kişiden kişiye değişebilir. Bu sebepten dolayı yazarlar, basiretli iş adamı gibi hareket mükellefiyeti tayinde objektif ölçüler kullanılması gereğini haklı olarak savunmuşlardır. Burada; kendisiyle aynı sınıfa dahil tedbirli ve muktedir bir tacirin aynı durumda göstereceği ihtimam objektif ölçü olarak nazara alınmaktadır. Yargıtay’a göre bir tacirin göstermeye mecbur olduğu basireti, her tacirin adeten tahmin edebileceği hususlarla ölçmek lazımdır. Kimsenin önceden tahmin edemeyeceği ve vukun en uzak ihtimaller dahilinde bulunan hususlar ve aynı şeylerin başkası tarafından yapılamayacaı haller basiretsizlik olarak kabul edilemez. Bu ölçüler kesin olmayıp her muameleye ve olaya göre ayrı ayrı tayin edilmelidir .
Yargıtay’a göre, basiretli iş adamı gibi hareket etmek, “bugünün ve istikbalin piyasa durumunu tacirin işlemi yaptığı sırada göz önünde tutması” demektir. Buna benzer başka bir tarife göre de, basiretli hareket etmek, “bugünün ve geleceğin koşullarını gerçek ve ölçülü bir şekilde değerlendirebilmektir.” Tüm yazarlar, basiret kavramı ile ilgili olarak hemen hemen aynı şeyleri belirtmektedir. Bize göre de basiret; tacirin gerek hukuki gerekse fiili muamelelerde göstermesi gereken dikkat, ihtimam ve tedbir demektir. Tacir tüm bu hukuki ve fiili faaliyetlerini yaparken, ticari hayatın gerektirdiği tüm tedbirleri alacak ve meydana gelebilecek değişmeleri önceden tahmin etmeye çalışarak, taahhütler altına girmesi gerekecektir. Burada belirttiğimiz subjektif kavramların yani dikkat, ihtimam ve tedbirin tayininde ise objektif ölçülerin kullanılması gerekir. Tacirden beklenen basiretli hareketler, aynı faaliyet sahasında çalışan vasat bir tacirden beklenebilecek hareketlerdir. Yoksa, her tacirin çok zeki, akıllı ve olağanüstü bir insan olması beklenemez. Zaten genel olarak kesin hükümler konması mahsurlu olup, bu husus her olayda ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Tacirden beklenen basiretin ne olduğu kanunda değil ticari hayattan, özellikle ticari teamüllerden çıkartılabilir. Uygulamada, kömür tedarikinin mümkün olup olmadığını tahkik etmemek, ithal edilmesi gereken bir malın ithalat işlemleri için zamanında müracaatta bulunmamak, emniyet edilmeyecek bir bekçinin, gece bekçisi olarak otele kabul edilmesi, basiretsiz hareketler olarak kabul edilmiştir.
Basiretli iş adamı gibi hareket etmenin bir özel halini Ticaret Kanunu ayrıca hükme bağlanmıştır. Mukavelelere konan cezai şartların fahiş olması halinde tacir olmayan şahıslar; hakimden bunun indirilmesini istiyebildikleri halde, eğer borçlu tacir ise böyle bir talepte bulunamaz. Çünkü, tacir mukaveleyi yaparken basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorundadır. Bu zorunluluk onun her türlü ihtimali düşünmesini, bu arada cezai şartın neticelerini takdir etmesini gerektirir.
TTK.md.20/2, tacirin basiretli bir iş adamı gibi hareket etme nükellefiyetini, ticaretini, ticaretine ait bütün faaliyetlerine hasretmiştir. Yani tacir, ticari hayatı ile ilgili olmayan faaliyetlerinde basiretli bir adamı gibi hareket etmek zorunda değildir. Fakat burada sözü geçen, “ticaretine ait bütün faaliyetler” sözünden yalnızca kendi uğraş konusuna ait faaliyetleri anlaşılmamalıdır. Ticari işletmesinin konusu ile ilgili olmayan bir ticari iş yapan tacir için de basiretli bir iş adamı gibi hareket mükellefiyeti vardır.
TTK.md.21 hükmüne göre, “bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır”. Ancak kanunun aynı maddesinin 2.cümlesinde gerçek kişi tacirler için tacirlik karinesine bazı istisnalar getirilmiştir.; “hakiki şahıs tacir muameleyi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgisi olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya muamele, fiil yahut işin ticari sayılmasına halin icabı müsait bulunmadığı takdirde borç adi sayılır.” Tacirin bu mahiyetteki faaliyetlerinde TTK.md.20/2 hükmünün tatbiki yoluna gidilmeyecektir. Yani tacirin basiretli bir iş adamı hareket etme mükellefiyeti, onun sadece ticari mahiyetteki faaliyetleri için geçerlidir. Yoksa, tacirin özel hayatında ve özel ilişkilerinde böyle bir sorumluluk altına girmesi bahis konusu değildir. Tacirin kendi faaliyet konusu dışında başka bir ticari faaliyetle ilgilenmesi, bu faaliyetinin onun için ticari olmaması anlamına gelmez. Zira, basiretli iş adamı gibi hareket mükellefiyeti “ticari işletmenin nevi ile değil, doğrudan doğruya tacir sıfatı ile ilgilidir.” Başka bir ifade ile basiretli bir iş adamı gibi hareket mükellefiyeti tacirin işletme konusu ile sınırlandırılmış olmayıp, yaptığı tüm ticari işleri içine almaktadır. Tacir bu ticari işlerinde, mesela, yapacağı akitlerin in’ikadı zamanında ve yapmış olduğu mukavelelerin ifası zamanında bu mükellefiyeti yerine getirmek zorundadır. Hatta in’ikada tekaddüm eden safhada da aynı mükellefiyet bahis konusudur. Ayrıca, basiretli bir iş adamı gibi hareket edilmesi, tacirin ticaretine ait tüm faaliyetlerini kapsayan ve şahsına bağlı bir mükellefiyet olması nedeniyle akitlerin yanında, haksız fiillerde veya sebepsiz iktisaplarda da gözetilmesi gereken bir mükellefiyettir.
