Şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen hususlar itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülemez.
Şikâyet başvurusunun Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili idarî usûlün bir parçası olduğu, ihale dokümanına yönelik iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen on gün içerisinde ve her durumda ihale gününden üç iş günü öncesine kadar ileri sürülmesi gerektiği, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurul tarafından incelenemeyeceği,
Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerektiği, aksi durumun şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen hususlar yönünden Kanun'un aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolunu açacağı, bu durumun merci tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğuracağı hakkında.
Danıştay 13. Dairesinin 12.0*.2023 tarihli E:2023/1**9, K:2023/3**4 sayılı kararı:
“…Temyize konu Mahkeme kararının davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1, 2, 3, 4 ve 6. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan "İhale konusu işte çalıştırılacak araç ve iş makineleri için gün üzerinden teklif alındığı, bahse konu araçların 7/24 esaslı olarak iş süresince idareye teslim edileceği ve yüklenici tarafından ihale konusu iş dışında başka bir işte kullanılmalarının söz konusu olmayacağı, bu koşullar altında Teknik Şartname’nin 5.13’üncü maddesine göre yüklenicinin kusuru olmaksızın araçların çalıştırılmaması hâlinde (Örneğin, idare personelinin kaza yapması) yükleniciye ödeme yapılmayacağına dair düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu" şeklindeki 5. iddiasının incelenmesinden,
Aktarılan kurallardan, yüklenicinin işleri gereken özeni göstererek planlayacağı, projelendireceği, yürüteceği, tamamlayacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme düzenlemelerine uygun olarak gidereceği, araç ve iş makineleri ile ilgili mevzuatın öngördüğü belge, konfor, teçhizat ve eksikliklerinden kaynaklı trafikten men edilmesi, alıkonulması, görevini yapamaz duruma gelmesi, arıza, kaza, hırsızlık, gasp, yangın, terör hareketi, doğal afet nedenleriyle hizmet dışı veya kullanılamaz hâle gelmesi gibi durumlarda yüklenicinin en az aynı teknik özelliklerde ikame araç ve iş makinelerini on takvim günü içerisinde sağlayacağı, ikame araç ve iş makinelerinin temin edilmesine kadar geçecek sürenin puantajda belirtileceği, o günler için “araç ve iş makineleri çalışmadı” şeklinde gösterileceği ve hakedişten düşüleceği ayrıca ilgili cezaî düzenlemelerin uygulanacağı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yüklenicinin işleri gereken özeni göstererek yürüteceği, işlerde olabilecek kusurları sözleşme düzenlemelerine uygun olarak gidereceği ve ekipmanı temin edeceği, araç ve iş makinelerinin arıza, kaza, hırsızlık, gasp, yangın, doğal afet nedenleriyle hizmet dışı veya kullanılamaz hâle gelmesi durumunda ikame araç ve iş makinelerini on takvim günü içerisinde sağlaması gerektiği, ikame araç ve iş makinelerinin temin edilmesine kadar geçecek sürenin puantajda belirtilerek hakedişten düşüleceği, araç ve iş makineleri ikame edilene kadarki sürenin hakedişten düşülerek yükleniciye ödeme yapılacağı, araçların kullanılmadığı dönemin hakedişten düşülmesinin olağan olduğu, basiretli bir tacir olması gereken yüklenicinin ihale konusu işi yerine getirmekle sorumlu olduğu anlaşıldığından, mezkûr düzenlemede ve dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık, davacının bu iddiası yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan "Sözleşme Tasarısı’nın 33.1’inci maddesinin boş bırakılmasının Tip Sözleşmeye/mevzuata aykırı olduğu, şikâyet başvurularında yer almayan ancak itirazen şikâyet başvurularında yer alan söz konusu iddianın esastan değerlendirilmesi gerektiği" şeklindeki 7. iddiasının incelenmesinden,
Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 12/07/2023 tarihinde yapılan toplantıda içtihat değişikliğine gidilmiş olup; aktarılan kurallardan, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idarî başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağı, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği, şikâyet başvurusunun Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili idarî usûlün bir parçası olduğu, ihale dokümanına yönelik iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen on gün içerisinde ve her durumda ihale gününden üç iş günü öncesine kadar ileri sürülmesi gerektiği, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurul tarafından incelenemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, şikâyet başvurusunda yer almayan bir iddianın itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği, ayrıca mezkûr iddiaya konu hususun öğrenildiği 09/12/2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden üç iş günü öncesine (09/12/2022) kadar ileri sürülmesi gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 19/12/2022 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde de yapılmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptali yönündeki kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının 5 ve 7’inci iddialar yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
