loader image
Danıştay 13. Daire Emsal Kararları

Personel Çalıştırmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerinde Kıdem Ve İhbar Tazminatı

Yemek ve Kahvaltı Yapım Dağıtım İşinde İhale Konusu İşin Teknik Şartnamesi Yorumlanması

Personel Çalıştırmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerinde Kıdem Ve İhbar Tazminatı

  • Personel Çalıştırmasında Dayalı Hizmet Alım İhalelerinde Kıdem ve İhbar Tazminatı

  • İdare ile yüklenici arasında sorumluluğa ilişkin olarak iç ilişkiye yönelik düzenleme yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı

  • Taslak sözleşmelere 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak şartıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 27. maddesinde öngörülen sınırlar içinde kurallar konabileceği

  • Hakedişlerden kesinti yapılmasına ilişkin şartname ve sözleşme düzenlemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

  • Buna karşın;

  • Şartnamede süreli sözleşme imzalama zorunluluğunun getirilmesinde hukuki isabet bulunmadığı 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 3. fıkrası kapsamında toplu iş sözleşmesi imzalanması nedeniyle oluşan fiyat farkının ödenmesini bertaraf edecek şekilde şartname düzenlemesine yer verilemeyeceği.

Danıştay 13. Dairesinin 11.11.2021 tarihli kararı:

“Davacının 1-(a) başlıklı iddiasının incelenmesi; … davacının itirazlarının Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.15. maddesinin kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğa ilişkin kısmına yönelik olduğu görülmektedir. Uyuşmazlık, kıdem ve ihbar tazminatından yüklenicinin sorumlu tutulup tutulamayacağı ve dolayısıyla idare tarafından ödeme yapılması hâlinde bu ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu nedenle öncelikle yüklenicin sorumluluğuna ilişkin inceleme yapılması, sonrasında bu ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılıp yapılamayacağının incelenmesi gerekmektedir. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapan idareler ile yüklenici arasında ihale dokümanında belirtilen hizmetin ifasına ilişkin olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca kurulan iş ilişkisinde kamu kurumu asıl işveren ve yüklenici alt işveren konumundadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülükleri bakımından alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilerek asıl işveren ile alt işverenin işçilik alacaklarından müteselsil sorumlu oldukları kabul edilmiştir. Asıl işveren, alt işveren ile birlikte, ücret, kıdem ve ihbar tazminatları, toplu iş sözleşmesinden doğan alacaklar, iş kazası sonucunda talep edilen tazminatlar, kötü niyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı gibi birçok işçilik alacağından müteselsil olarak sorumludur.

Asıl işverenin alt işveren ile müteselsil olarak sorumlu tutulmasında, genellikle daha az sermayesi bulunan ve malî bakımdan daha güçsüz olan alt işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin ücret ve diğer haklarını ödeyemeyecek duruma düşmesi tehlikesine karşı işin yapılmasında yararı bulunan asıl işverenin de sorumlu tutulması suretiyle işçinin korunmasının amaçlandığı görülmektedir (SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 2014, İstanbul, s. 150).

Müteselsil borçluluğun hukukî niteliği ve sonuçlarına ilişkin kurallara, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 162 ve devamı maddelerinde yer verilmiştir. Kanun’un 162. maddesine göre, "birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.” Bu durumda, asıl işveren ile alt işverenin işçiye karşı işçi alacaklarından müteselsilen sorumluluklarının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca kanundan kaynaklandığı açıktır. Bu nedenle, asıl işveren ile alt işverenin aralarında yapacakları sözleşme ile kanunda öngörülmüş müteselsil sorumluluk kuralını işçi aleyhine değiştirecek/kaldıracak nitelikte anlaşma yapamayacaklardır. Ancak, aralarındaki iç ilişki bakımından belirleme yapabilmelerinde engel bulunmamaktadır (SÜZEK, Sarper, Age.,, s. 152).

Müteselsil borçluluğun bulunduğu durumlarda alacaklı (işçi) borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden (asıl işveren ve alt işveren), dilerse yalnız birinden (asıl işveren ya da alt işveren) isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder (6098 sayılı Kanun m.163). Borçlulardan biri, ifa veya takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirmişse, bu oranda diğer borçluları da borçtan kurtarmış olur (m.166).

Asıl işveren - alt işveren ve işçi arasındaki hukukî ilişkiye dair kurallar genel olarak böyle olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerine ilişkin özel kurallara yer verilmiştir. 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesine 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile eklenen fıkralarda, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları bakımından; alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunacağı, bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak sureti ile ödeneceği hususları düzenlenmiştir.

Yapılan düzenleme sonrasında, 112. maddeye eklenen fıkralarla, kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun salt son işveren kamu kurumu ile sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı, yüklenicinin kıdem tazminatından sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında tartışmalı bir durumun ortaya çıktığı görülmektedir.

Konuya ilişkin olarak Yargıtay kararlarında, 6552 sayılı Kanun ile değişik İş Kanunu'nun 112. maddesinin işçiyi güvence altına almak amacıyla getirildiği, kamu kurumları arasındaki rücû ilişkisi düzenlenmişse de alt işverenlere rücû durumunun düzenlenmediği, tazminatlardan alt işverenin sorumlu olacağına dair ihale sözleşmesi düzenlenebileceği, İş Kanunu'nun 2/6 maddesinin hâlen yürürlükte olduğu, bu nedenle alt işveren ile asıl işverenin işçiye karşı müteselsil sorumluluğun devam ettiği, kıdem tazminatının salt son kamu kurumunca ödeneceğinin öngörülmesinin işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi davalı asıl işverenin rücû hakkını da ortadan kaldırmayacağı belirtilmektedir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 08/12/2020 tarih ve E:2017/20548, K: 2020/17680 sayılı kararı; Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 19/11/2018 tarih ve E:2016/707, K:2018/24754; 26/11/2015 tarih ve E:2015/23457, K:2015/32037; 23/06/2016 tarih ve E:2016/15540, K:2016/19015 sayılı kararları; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 25/02/2016 tarih ve E:2014/45983, K:2016/5853 ve 21/04/20116 tarih ve E:2016/7177, K:2016/11226 sayılı kararları).

Öte yandan, idarelerinin kıdem tazminatından sorumluluğuna ilişkin uyuşmazlık Anayasa Mahkemesi kararına da yansımıştır. 22/02/2019 tarih ve 30694 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 11. maddesi ile, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine 5. fıkrasından sonra gelmek üzere "4734 sayılı Kanunun 62. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/09/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücû edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücû edilmez.” fıkrası; 12. maddesi ile de, 4857 sayılı Kanun'a “Geçici Madde 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücû edilmek üzere yürütülen davalarda, 112. maddenin 6. fıkrası kapsamında rücû edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücû edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücû edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” maddesi eklenmesi sonrasında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işveren tarafından çalıştırılan işçiye kamu kurumunca yapılan kıdem tazminatı ödemesi nedeniyle alt işverene karşı açılan rücû davalarında Antalya 2., 3., 4., 6. ve 11. Asliye Hukuk Mahkemeleri tarafından, 7166 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine eklenen 6. fıkranın ve 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 9. maddenin, Anayasa'nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi için Anayasa Mahkemesi'ne itiraz başvurusunda bulunulmuştur.

15/10/2019 tarih ve 30919 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 19/09/2019 tarihli ve E:2019/42, K:2019/73 sayılı kararı ile, “...27. Asıl-alt işveren ilişkisinde 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işverenin alt işveren işçisinin Kanun'dan sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan haklarıyla ilgili olarak alt işverenle birlikte sorumlu oldukları belirtilmiş; 6098 sayılı Kanun'un 167. maddesinde, Kanun'da belirtilen durumlar dışında kendisine düşen paydan fazla ödemede bulunan asıl işverenin bu kapsamda alt işveren işçisine yaptığı kıdem tazminatı ödemeleriyle ilgili olarak alt işverene rücû edebileceği düzenlenmiştir.

28. Buna göre 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar kapsamında asıl-alt işveren ilişkisinde rücû hakkının kullanımı, şartları ve sınırları ile ilgili olarak özel sektör asıl işverenleriyle sözleşme yapan alt işverenler ile kamuda hizmet alım yöntemiyle iş alan alt işverenler benzer hukuki konumda bulunmaktadırlar.

29. İtiraz konusu kurallar ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işverenlik sözleşmesiyle kamu idarelerinden iş alan alt işverenler, yalnızca sözleşmede kendilerine rücû edilebileceğine dair açık hüküm bulunması durumunda kamu (asıl) işverenlerine karşı işçilerin kıdem tazminatından sorumlu tutulmaya devam ederken benzer durumda olan özel hukuk tüzelkişileri ya da şahıslardan iş alan alt işverenler, kıdem tazminatı ile ilgili olarak her durumda rücû davasına muhatap olmaya devam edeceklerdir. Bu yönüyle kamudaki alt işverenler lehine farklı bir uygulama getirildiği anlaşılmaktadır.

30. Eşitlik ilkesine aykırı olmaması açısından benzer durumda olanlar arasında bir taraf lehine getirilen farklı düzenlemenin nesnel ve makul bir temele dayanması ve ölçülü olması gerekir. 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar gereği aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça bütün alt işverenler, asıl işverenlerce kendi işçilerine yapılan kıdem tazminatı ödemelerinden ötürü rücû davasına muhatap olabilmektedir. İtiraz konusu kuralların yer aldığı 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinin altıncı fıkrası ile aynı Kanun'un Geçici 9. maddesinde, kamu işverenlerinin alt işverenlere rücû hakkının sözleşmede açık bir hüküm bulunması hâli dışında yasaklanarak bu kapsamda açılan davaların sonlandırılması öngörülmektedir. Anılan düzenlemelerin amacı ve dayandığı temelle ilgili olarak Kanun'un gerekçesinde herhangi bir açıklama yer almamaktadır.

31. Bu itibarla kamuda 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücû yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” gerekçesiyle 7166 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine eklenen 6. fıkranın ve 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 9. maddenin iptallerine karar verilmiştir.

Buna göre, kamuda 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinde kıdem tazminatı ödemesinden dolayı alt işverene rucü edileceğine ilişkin açık bir hükme yer verilmemesi hâlinde de, kamuya iş yapan alt işverenlere rücü edilebilmesi mümkün hâle gelmiştir. Bir hukukî ilişkide taraflar arasında rücû edilebilmesinin kabulü ancak hukuken müteselsil sorumluluğun varlığının kabulü ile mümkün olacağından, Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında, 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar kapsamında asıl-alt işveren ilişkisinde rücû hakkının kullanımı, şartları ve sınırları ile ilgili olarak özel sektör asıl işverenleriyle sözleşme yapan alt işverenler ile kamuda hizmet alım yöntemiyle iş alan alt işverenlerin benzer hukukî konumda bulunduğunun ve 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinde yer alan kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin kuralların sorumluluğu değiştirmediğinin kabul edildiği görülmektedir.

Bu itibarla, 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen son fıkra ile Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği ve son kamu kurum ve kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceğinin kurala bağlandığı, 112. madde bir bütün olarak incelendiğinde ise sorumluluğa ilişkin değil kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin kurallara yer verildiği, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı hâlde, 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunca ödeneceğinin öngörülmesinin, işçi açısından müteselsil borçlulardan herhangi birisine başvurabilmesine ilişkin seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi asıl işveren idarenin rücû hakkını da ortadan kaldırmayacağı anlaşılmaktadır. İş Kanunu'nun 112. maddesinde yer alan kurallar, işçi ile dış ilişkiyi düzenleyen, işçi alacağını garanti altına alan ve ödemeyi kolaylaştıran, tarafların müteselsil sorumluluğuna ilişkin değişiklik yapmayan dolayısıyla alt işverenin sorumluluğunu ve kamu işverenlerinin alt işverenlere rücû hakkını ortadan kaldırmayan hükümlerdir.

6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinde kamu işverenleri arasındaki rücû ilişkisi düzenlenmiş olmakla birlikte, Kanun'un ilk hâlinde kamu asıl işvereninin alt işverenlere rücû edebileceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, sonrasında ise rücûya ilişkin olarak getirilen kuralın Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla 6098 sayılı Kanun'un 167. maddesinde yer verilen, “Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar. Kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır.” kuralı uyarınca değerlendirme yapılması gerekmektedir.

6098 sayılı Kanun’un 167. maddesi, müteselsil borçlulukta iç ilişkiyi düzenlemektedir. Anılan maddede, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukukî ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumlu olacakları belirtilmiştir. Yine maddede, kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteyebileceği kurala bağlanmıştır. Bu düzenlemeye göre asıl işveren, işçiye fazladan yaptığı ödeme kadar halefiyet ilkesi gereği işçinin yani alacaklının yerine geçecek ve alt işverene karşı rücû hakkı elde edecektir. Bu nedenle, müteselsilen sorumlu olan borçlular arasındaki iç ilişkide, bu konudaki sorumluluğun tamamen borçlulardan birine ait olacağı yönünde bir sözleşme yapılmış ise, tarafların serbest iradeleri ile düzenlemiş oldukları sözleşme hükümleri kendilerini bağlayacağından, dış ilişkide kanundan doğan teselsül gereğince borcu ödemiş olan müteselsil borçlunun, ödediği miktarın iç ilişkide borcun nihai yükümlüsü olarak kararlaştırılan borçludan rücûan tahsilini talep edebileceği kabul edilmelidir.

Bu durumda, idare ile yüklenici arasında iç ilişkide kıdem tazminatından sorumluluk açısından sınırlama yapılmasına ilişkin olarak 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine ve bunlara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına bir aykırılık olmadığından 6098 sayılı Kanun uyarınca taraflar arasında bir belirleme yapılması mümkündür. Bu belirlemenin 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesi ile kurala bağlanan idarelerin kıdem tazminatını ödeme yükümlülüğünü bertaraf edemeyeceği açıktır. Zira, 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesi ile düzenlenen ödeme, müteselsil sorumlulukta dış ilişkiye yöneliktir, Kanun'dan doğmaktadır ve işçinin talebi ile yerine getirilmek zorundadır.

İhbar tazminatı ise, yüklenici tarafından hizmet işi kapsamında çalıştırılan personelin haber verilmeksizin veya 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinde düzenlenen ihbar süreleri bitiminden önce işten çıkarılması durumunda işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken bir tazminat türüdür. Kıdem tazminatında sorumluluk ve rücû ilişkisi açısından idare ile yüklenici arasındaki hukukî ilişkide müteselsil sorumluluğun olduğu ve iç ilişkide rücûya ilişkin düzenleme yapılabileceğine ilişkin yukarıda varılan sonuç, ödenmesine ilişkin hakkında herhangi bir özel düzenleme olmayan ihbar tazminatı açısından evleviyetle geçerli olup ihbar tazminatının doğması durumunda idare ile yüklenici arasında sorumluluğa ilişkin olarak iç ilişkiye yönelik düzenleme yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Her ne kadar Mahkeme kararında, davacının 1-(a) başlıklı iddası kapsamında ileri sürülen ihbar tazminatına ilişkin iddiası, 1-(b) başlıklı iddiası ile birlikte değerlendirilerek belirli süreli sözleşme imzalanması şartı getirilmişken ihbar tazminatına ilişkin sorumluluğa yer verilmesinde çelişki olduğu, bu durumun ise belirlilik ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptal kararı verildiği görülse de Mahkemece davacının 1-(b) başlıklı iddiası yönünden de iptal kararı verildiği, çelişkili maddelerden birinin iptal kararı ile ortadan kalkması sonrasında herhangi bir çelişki kalmadığından belirlilik ilkesine herhangi bir aykırılık olmayacağı, maddenin bu hâliyle hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. Son olarak, yüklenicinin hakedişinden ya da kesin teminatından kesinti yapılıp yapılamayacağı konusunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hak edişlerin nasıl ödeneceğine ilişkin kurallara Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde yer verilmiştir. Şartnamenin "Hakediş ödemeleri" başlıklı 42. maddesinde "Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir." kuralı bulunmaktadır. Taslak sözleşme maddelerinin hukukî denetimi yapılırken taraflar arasındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu göz önünde bulundurularak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmaması şartıyla 6098 sayılı Kanun'un "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 27. maddesinde öngörülen sınırlar içinde kurallar getirilebileceği dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, idareler ihale dokümanlarında, emredici bir hukuk kuralına aykırı olmamak şartıyla kendilerinin ve ihale kapsamındaki işte çalışacak personelin hak ve menfaatlerini korumaya yönelik düzenlemelere yer verebilecektir. Bu nedenle, hukuka uygun bir şekilde sözleşmede yer verilmiş ve taraflarca kabul edilmiş hükümler uyarınca hak edişten kesinti yapılabilecektir.

Mahkeme kararında yer verilen, idareden önce ödeme yapması, sonrasında ancak dava yoluyla rücû edilebilmesine ilişkin gerekçede; müteselsil sorumlulukta idare ile yüklenici arasında, işçinin alacağı için başvuru yapması açısından birincil-ikincil şekilde bir derecelendirme olmadığı, böyle bir kabulün işçiye Kanun ile verilen müteselsil borçlulardan istediğine başvuru yapabilme hakkını engelleyeceği, taraflar arasında rücûnun takas, kesinti ya da dava yoluyla yapılması açısından herhangi bir usûlün tercih edilmesinde, diğer kanunî şartların varlığı hâlinde, bir zorunluluğun olmadığı, rücûnun yalnızca dava açma yoluyla olabileceğinin kabulü kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olarak gereksiz zaman ve kaynak kaybına yol açacağından hukukî isabet bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, idarelerin sonradan yüklenicinin ödeme gücünde meydana gelebilecek değişiklikler nedeniyle alacağının tahsil edilememe riskini bertaraf edebilecek sözleşme hükümleri düzenlemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Kesin teminattan kesinti yapılabilmesi açısından inceleme yapıldığında ise, 4735 sayılı Kanunun, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13. maddesinde, kesin teminatın hangi hâllerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı kurala bağlanmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hâllerde yüklenicinin teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, taahhüdün sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi ve yüklenicinin idareye herhangi bir borcu olması, kesin teminatın yükleniciye iade edilmemesi sebebi olarak düzenlenmiştir. Sözleşmede kurala bağlanabileceği hukuken kabul edilen her bir şartın, sonrasında yerine getirilmemesi, taahhüdün sözleşmeye uygun yerine getirilmediği sonucunu doğuracağından Kanun'un 13. maddesine aykırı bir durum ortaya çıkmayacaktır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının davacının 1-(a) başlıklı iddiasına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısmının iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Davacının 1-(b) başlıklı iddiasının incelenmesi: Belirli süreli iş sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesinde, “Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir” şeklinde tanımlanmış olup Kanun'da belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının objektif bazı şartların varlığına bağlandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, İş Kanunu'na göre, “Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri belirli süreli olma özelliğini korurlar” (Madde 11/2-3).

Belirli süreli iş sözleşmesi imzalanmasının en önemli sonucu, sürenin sonunda iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermesi ve sözleşmenin kendiliğinden sona ermesinin bir sonucu olarak da, işçinin feshe bağlanan kıdem ya da ihbar tazminatı gibi bazı haklarını elde edememesidir. Bir ihale sonucunda alınan iş nedeniyle yüklenicinin çalışanları ile belirli süreli iş sözleşmesi imzalamayı tercih etmesinin hukuken geçerli olup olmayacağı, belirli süreli iş sözleşmesi şartlarının oluşup oluşmadığı, sözleşmelerin en başından beri süresiz iş sözleşmesi olarak kabulünün gerekip gerekmediği konusunda ihale mevzuatında açık bir kuralın olmadığı anlaşılmaktadır.

Bakılan davaya konu ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yüklenicilere süreli sözleşme imzalama zorunluluğunun getirildiği görülmektedir. Bu durumda, ihale sonucunda üstlenilen bir işte yüklenicilerin işçileriyle belirli süreli sözleşme imzalayıp imzalayamayacaklarından önce idarelerin yüklenicileri buna zorunlu tutup tutamayacaklarının ortaya konması gerekmektedir. Yüklenicilerin "alt işveren" sıfatını taşımaları onların işveren sıfatına sahip oldukları gerçeğini değiştirmemektedir. Bir yüklenicinin "alt işveren" sıfatını kazanabilmesi için işveren sıfatına sahip olması evleviyetle gereklidir. Alt işveren, asıl işveren karşısında işveren vekili değildir, asıl işverene ait işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde kendisine iş sözleşmesi ile bağlı işçileri çalıştırmaktadır. Üzerine aldığı işi asıl işveren adına değil kendi adına ve hesabına ayrı bir işveren olarak kendi işçileriyle yürütmektedir. Bu nedenle, yüklenici kendi işçilerine karşı bütün hak ve sorumluluklarıyla bir işveren konumundadır (SÜZEK Sarper, İş Hukuku, 2014, İstanbul, s. 142).

Sözleşme Tasarısı'nda, yüklenicinin işçileri ile belirli süreli sözleşme imzalama zorunluluğu getirilmesi, belirli süreli iş akdi imzalanabilmesi için İş Kanunu'nda zorunlu kılınan objektif şartın varlığı konusunda yüklenici ile işçi arasındaki mevcut şartlar dikkate alınmaksızın, doğrudan bir kabulü zorunlu kılacağı, öte yandan, hâlihazırda belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan personeli bulunan ve kendi işçilerine karşı hak ve yükümlülüklerinde bağımsız bir işveren olan yüklenicinin iş organizasyonuna müdahale sonucunu doğuracağı, böyle bir sonucun ise 4734 sayılı Kanun'da yer verilen rekabetin sağlanması, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil edeceği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, Kurul kararının davacının 1-(b) başlıklı iddiasına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, İdare Mahkemesi kararının bu hususa ilişkin kısmında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının 1-(c) başlıklı iddiasının incelenmesi:

1- Davacının Tip sözleşmede Kurum tarafından düzenlenen maddelerden olan taslak sözleşmenin 11.4. maddesine doğrudan değil ancak itiraz konusu diğer maddeler bağlamında olduğu, taslak sözleşmenin 11.4. maddesi ile diğer maddeler arasındaki bir çelişki ya da tereddüte neden olacak bir hususun olmadığı, bu nedenle, taslağın 11.4. maddesinin iptalini gerektirir herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı görülmektedir. 2- Toplu iş sözleşmesi nedeniyle işçilere yapılacak ödemelere ilişkin olarak, 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 13. maddesiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesine eklenen 3. fıkrasında, " 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/05/2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Kanun maddesinde açıkça kurala bağlandığı üzere, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret ve sosyal haklarda meydana gelen artışın fiyat farkı olarak ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ödenebilmesi için toplu iş sözleşmesinin Kanun'da belirlenen şartlarda yapılmış olması gerekmektedir. Yetkilendirilen kamu işveren sendikası tarafından sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmesine dayanılarak fiyat farkı ödenmesi ise mümkün değildir. 4735 sayılı Kanun'da öngörülen usûl dışında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde alt işveren olan yüklenici ile işçi sendikası arasında doğrudan 6356 sayılı Kanun uyarınca toplu iş sözleşmesi imzalanmasına engel bir durum olmadığı için idarenin bu açıdan sorumluluğa ilişkin yüklenici ile olan iç ilişkisine yönelik sözleşmeye hüküm ekleyebileceği açıktır. 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 3. fıkrası kapsamında toplu iş sözleşmesi imzalanması nedeniyle oluşan fiyat farkı yükleniciye Kanun’un emredici kuralı gereği ödeneceğinden, kural olarak, Sözleşme Taslağı’nda bu kapsamda sendikal haklar nedeniyle ödenecek fiyat farkı için ayrıca bir düzenlemeye yer verilmesine gerek bulunmamaktadır. Ancak, Sözleşme Taslağı’nın 36.4.5. maddesinde, 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 3. fıkrası kapsamında toplu iş sözleşmesi imzalanması nedeniyle ödenecek fiyat farkına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmeksizin, “Sendikalar Kanunu” uygulamasından doğan her türlü hukukî sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, sendikal haklar nedeniyle işçiye ödeme yapılması hâlinde bu miktarın yükleniciden talep edileceği hususlarına yer verildiği, bu durumda, idare ile yüklenici arasındaki iç ilişkide, 4735 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 3. fıkrası kapsamında imzalanan toplu iş sözleşmesi gereği belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışından sorumluluk ile bu kapsamda imzalanmamış toplu iş sözleşmesinden doğacak işçi alacaklarından sorumluluk açısından bir belirsizliğin ortaya çıktığı, bu belirsizliğin isteklilerin tekliflerini hazırlamalarını güçleştireceği görüldüğünden davacının 1-(c) başlıklı iddiası kapsamında itiraz edilen maddelerde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

İdare Mahkemesi kararının gerekçesinde ise, yüklenici ile işçi sendikası arasında doğrudan 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu uyarınca da toplu iş sözleşmesi imzalanabileceği, bu durumda fiyat farkı ödemesinin yapılamayacağı, Kanun gereği bu farktan idarenin sorumlu tutulamayacağı hususları belirtilmeksizin her durumda idare tarafından fiyat farkı ödeneceği anlamına gelecek şekilde hüküm kurulduğundan kararın gerekçesi yerinde olmamakla birlikte kararının bu kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

3-Davacının 1-(c) başlıklı iddiası kapsamında itiraz ettiği taslak sözleşme maddelerinde ibraname açısından da inceleme yapılması gerekmektedir. Tarafların aralarında mevcut bir borcu kısmen veya tamamen ortadan kaldırmaya ve bu suretle borçlunun borçtan kurtulmasına yönelik sözleşmeye, ibrâ sözleşmesi denir. İbra, iki taraflı bir işlem, bir sözleşmedir. Türk Borçlar Kanunu'nun 132. maddesine göre ibra sözleşmesi, herhangi bir şekle tâbi değildir. Ancak Türk Borçlar Kanunu'nun 420. maddesinde işçinin işverenden alacaklarına ilişkin ibranın geçerliliği yazılı şekle tâbi kılınmıştır. Usûl hukukunda şekil, ispat aracı olarak öngörülmüşse, ibra ancak öngörülen bu şekille ispat edilebilir. İbra, alacak ve borcu doğrudan doğruya, kesin olarak ortadan kaldırır (EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2017, Ankara, s.1296-1299).

Taslak sözleşme maddelerinin hukukî denetimi yapılırken taraflar arasındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu göz önünde bulundurularak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmaması şartıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 27. maddesinde öngörülen sınırlar içinde kurallar konabileceği dikkate alınmalıdır. İdarelerin ihale dokümanlarında, emredici bir hukuk kuralına aykırı olmamak şartıyla kendilerinin ve ihale kapsamındaki işte çalışacak personelin hak ve menfaatlerini korumaya yönelik düzenlemelere yer verebileceği kabul edildiğinden, yükleniciden tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğine dair ibraname istenmesinde, yükleniciye ibraname dışında banka dekontuyla da ispata imkân veren düzenlemeye yer verildiği göz önüne alındığında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

4-Davacının 1-(c) başlıklı iddiası kapsamında yer verilen diğer hususlar açısından ise, işbu kararda kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğa ve hak edişten/teminattan kesinti yapılabilmesine ilişkin olarak yukarıda yer verilen gerekçeler geçerli olduğundan, 1-(c) başlıklı iddia kapsamındaki diğer sözleşme taslağı maddelerinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır Açıklanan nedenlerle, Kurul kararının, davacının 1-(c) başlıklı iddiasınında yer verdiği taslak sözleşmenin 36.4.5 maddesine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik kısmında hukuka uygunluk, Kurul kararının anılan kısmının iptaline yönelik Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık; Kurul kararının, davacının 1-(c) başlıklı iddiasında yer verilen diğer taslak sözleşme maddelerine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısmının iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

… Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Ankara **. İdare Mahkemesi'nin 10/03/20** tarih ve E:20**/20**, K:20**/4** sayılı kararının, davacının 1-(b) başlıklı iddiası ile 1-(c) başlıklı iddiasının Taslak Sözleşme'nin 36.4.5 maddesi yönünden Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama usûlü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmı ve davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA, … 4. Ankara **. İdare Mahkemesi'nin 10/03/20** tarih ve E:20**/20**, K:20**/4** sayılı kararının davacının 1-(a) başlıklı iddiası ile 1-(c) başlıklı iddiasının Taslak Sözleşme'nin 36.4.5 maddesi dışındaki iddialar yönünden Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama usûlü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 5. BU KISIMLAR YÖNÜNDEN DAVANIN REDDİNE,” karar verilmiştir.

Paylaş:

Emsal Kararlar

Yeni Eklenenler

Sosyal Medyada Biz