Pazarlık Usulü İhale- İhale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılması,

İhaleye davet etmeme yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı,

Doküman satın alma ve ihaleye teklif vermeye yönelik ihaleye davet edilme istemli başvuruların ancak haklı ve mâkûl bir sebep gösterilerek reddedilebileceği,

İhaleye davet edilme talebinin "işin özelliği ve önemine uygun olarak idarece belirlenen firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırdığı ve davet edilmemiş olmalarına rağmen davet edilme talebi ile yapılan müracaatlar nedeniyle acil ve ivedi olarak yapılması gereken işlerin gecikmesine ya da yapılamamasına neden olunduğundan" bahisle reddedilmesinin Kanunun amacına uygun olmadığı hakkında.

Danıştay 13. Dairesi’nin 06.01.20** tarih ve 20**/42** E. 20**/18** K. Sayılı kararı:

“…Aktarılan mevzuat uyarınca, kamu kurumları, görev ve sorumluluklarını yerine getirirken gerçekleştirdikleri ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. İhalelere yönelik temel ilkeler, 4734 Sayılı Kanun'da temel ihale usulleri olarak belirlenen açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünde olduğu gibi pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde de geçerlidir. Dolayısıyla, pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek ihalelerde de ihalelere yönelik temel ilkelerin gereğini yerine getirmek üzere, prensip olarak, daha fazla isteklinin ihaleye katılmasına ve teklif sunmasına imkân sağlanması gerekir. Dosyanın incelenmesinden, 27/09/2019 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesi öngörülen ihaleye katılmak üzere 23/09/2019 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulduğu, ihaleye en az 3 ( üç ) isteklinin davet edilmesi yeterli olmakla birlikte 6 ( altı ) istekli davet edilerek gerekli rekabet ortamının sağlandığı, davet edilenler dışında davacı ile birlikte 4 ayrı isteklinin davetli listesine alınması talebi ile yazılı müracaatlarının bulunduğu, bunun üzerine idarece, "bu durumun idarenin pazarlık usulü ile sağlamak istediği, işin özelliği ve önemine uygun olarak belirlediği firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırdığı, davet edilmemiş olmalarına rağmen davet edilme talebi ile yapılan müracaatlar nedeniyle acil ve ivedi olarak yapılması gereken işlerin gecikmesine ya da yapılamamasına neden olunduğu" gerekçelerine dayalı olarak davacının başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır. 4734 Sayılı Kanun'un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı belirtilmiş olup bu kurala göre ihaleye davet etmeme yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, dolayısıyla, doküman satın alma ve ihaleye teklif vermeye yönelik ihaleye davet edilme istemli başvuruların haklı ve mâkûl bir sebep gösterilerek reddedilmesi mümkün ise de davalı idarece "işin özelliği ve önemine uygun olarak idarece belirlenen firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırdığı ve davet edilmemiş olmalarına rağmen davet edilme talebi ile yapılan müracaatlar nedeniyle acil ve ivedi olarak yapılması gereken işlerin gecikmesine ya da yapılamamasına neden olunduğundan" bahisle reddedilmesi Kanunun amacına uygun değildir. Bu itibarla, davacının pazarlık usulüne göre yapılan ihaleye davet edilme talebi değerlendirilmek ve davet edilmemesini haklı ve mâkûl gösterecek sebepler var ise bu sebepler belirtilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken davacıya yönelik hiç bir değerlendirme yapılmadan reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

SONUÇ :

 Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Antalya 5. İdare Mahkemesi'nin 06/11/20** tarih ve E:20**/4**5, K:20**/1***6 Sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı 548,80-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.362,00,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Toplam 69,80-TL müdahil yargılama giderinin davalı idare yanında müdahil üzerinde bırakılmasına,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya ve davalı idare yanında müdahile iadesine,
7. İlk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan toplam 146,20-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 Sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının ( i ) bendi uyarınca kesin olarak ( karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere ), 06.01.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

( X ) KARŞI OY:

Dosyasının incelenmesinden; uyuşmazlığa konu işin 4734 Sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının ( b ) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin davalı idareye 23/09/2019 tarihinde müracaat ederek ihaleye kendilerinin de katılması için davetiye gönderilmesini ve ihale dokümanı satın almayı talep ettiği, bu talebin davalı idarenin 26/09/2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin birinci fıkrasının ( b ) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği; aynı maddenin devamında ise, ( b ), ( c ) ve ( f ) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri gerektiği kurala bağlanmış; "İhale ve ön yeterlilik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde ise, "İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." kuralına yer verilmiştir. 4734 Sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin davet edilmeyenlere doküman satma zorunluluğu bulunmamakta olup, bu hüküm aynı zamanda davet edilmeyi talep edenlerin de davet edilmesi zorunluluğunun bulunmadığı anlamını içerir. Bu nedenlerle, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.