İhale Usulü ve İhale Türünü Doğru Belirleme Yükümlülüğü

Mevzuatta “mal” “hizmet” ve “yapım” işinin tanımının yapıldığı, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği

İhale konusu iş kalemlerinin büyük bir oranını hizmet alımı işlerinin oluşturduğu, uyuşmazlık konusu ihalenin bir yapım işi ihalesi değil, hizmet alımı ihalesi niteliğinde olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesi gereğince idarelere verilen rekabeti sağlama görevi nedeniyle idarelerin ihaleye çıkarken ihale usulünü ve ihale türünü doğru belirlemekle yükümlü olduğu hakkında.

Ankara 23. İdare Mahkemesi’nin 28.12.2018 tarihli kararı:

 “…davacının 1. iddiası yönünden; uyuşmazlıkta, davacının davaya konu ihalenin hizmet alımı ihalesi olduğu iddiasını, ihale konusu işte 14 adet personel çalıştırılmasının öngörülmesi, çalışacak araçların azami günlük kilometresinin de dokümanda belirlenmesi, yapılan işler için hizmet işlerinde olduğu gibi günlük olarak ödeme yapılacağının belirlenmesi, yapılan işin süresinden önce bitirme imkânının da olmaması, Teknik Şartname’de kiralanacak vinç ve kaynak makinelerinin çalışma gün ve saatinin idare tarafından belirlenmesi gibi özelliklerin hizmet alımına ait özellikler olması hususlarına dayandırdığı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu hususların farkına varılabilmesi için dokümanın satın alınmış olması gerektiği, yalnızca ilanda yer alan işin niteliği, türü ve miktarı, yapılacağı yer, işe başlama tarihi ve işin süresi gibi bilgilerin yeterli olmadığı kanaatine varıldığından, başka bir ifadeyle ihale dokümanının satın alınmasından sonra işin detaylarına vakıf olunabileceği ve bu kapsamda itirazın yapılabileceği, bu durumda davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun başlangıç tarihinin, hukuka aykırı işlem ya da eylemin farkına varıldığı tarih olarak kabul edilerek davacı şirketin ihale dokümanını satın aldığı tarihten itibaren başlatılması suretiyle davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmesine ilişkin kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

 Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, mevzuatta “hizmet” ve “yapım” işinin tanımının yapıldığı, büyük onarım işlerinin “yapım” tanımı içerisinde bakım ve onarım işinin ise “hizmet” tanımı içerisinde sayıldığı, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığa konu ihalede, ihale konusu iş kalemlerinin büyük bir oranını hizmet alımı işlerinin oluşturduğu, uyuşmazlık konusu ihalenin bir yapım işi ihalesi değil, hizmet alımı ihalesi niteliğinde olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesi gereğince idarelere verilen rekabeti sağlama görevi nedeniyle idarelerin ihaleye çıkarken ihale usulünü ve ihale türünü doğru belirlemekle yükümlü olduğu dikkate alındığında, yapım işi olarak ihaleye çıkılmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

 Bu durumda davacının 2. ve 3. iddiasının kaynağının da niteliği itibariyle hizmet işi olan ihalenin yapım işi olarak ihale edilmesinden kaynaklandığı sonucuna varıldığından, davacının 2. ve 3. iddiasının reddi yönünden de Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. ”  gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

*Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı önceliklerin ve ihtiyaçların değişmesi, uygulamada yeni soru ve sorunlarla karşılaşılması ya da kamu kurum ve kuruluşlarının kendi mevzuatlarına göre alım yapması zorunluluğunun doğması gibi nedenlerle çok sık değişen bir mevzuattır. Yargı mercileri tarafından verilen kararlar ihale tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve uyuşmazlık konusu ihalelerin kesinleşen ihale dokümanlarına göre verilen kararlar olup; kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanmayacağı her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Kapsamlı değerlendirme ve benzer içtihat örnekleri için Kamu İhale Departmanımız ile iletişime geçiniz.