İhale Dokümanında Yer Verilen Düzenlemelerle İdarenin Sorumluluğunun Kaldırılması

Teknik Şartnamede yer alan kusurun hangi taraftan kaynaklandığı fark etmeksizin yüklenicinin sorumlu olacağına dair düzenlemenin ilgili mevzuat hükümleri ve idarenin sorumluluğu ilkelerini bertaraf etmeye yönelik olduğu,

İlgili mevzuat hükümleri ve idarenin sorumluluğu ilkelerinin ihale dokümanı düzenlemeleri ile bertaraf edilemeyeceği hakkında.

 Ankara 2. İdare Mahkemesinin 23.03.2023 tarihli  kararı:

“…6) Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları ve Uyacağı Esaslar” başlıklı 4. maddesinde yer alan her durumda, çalıştırdığı araç ve personelden kaynaklanmayan durumlarda bile sorumluluğun yükleniciye yüklendiği, bu durumun yasalara aykırı olduğu, iddiasına ilişkin olarak;

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6.maddesinde yüklenici tarafından yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarının karşılanacağının, yüklenicinin idareye veya üçüncü kişilere verilen zarardan dolayı bizzat sorumlu tutulacağının belirtildiği, Teknik Şartname’nin 4.28 ve 4.29. maddelerinde taşıtın kullanılması esnasında oluşacak zararlardan ve tazminat taleplerinden kusur hangi tarafta olursa olsun yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği görülmüştür.

İhale konusu işin personel taşımacılığı işi olduğu, bu açıdan işin yüklenici marifetiyle gerçekleştirileceği, sözleşme aşamasında yukarıda anılan hususlara ilişkin uyuşmazlık olması durumunda ilgili mevzuat hükümleri ve idarenin sorumluluğu ilkelerinin ihale dokümanı düzenlemeleri ile bertaraf edilemeyeceği hususu dikkate alındığında, söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğundan, davacı şirketin işbu iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

7) Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları ve Uyacağı Esaslar” başlıklı 4.maddesinde “...(4-44) Kurum Ankara Büyükşehir Belediye sınırları içerisinde başka bir binaya taşınması halinde söz konusu hizmet ek bir ücret talep etmeden hizmet devam ettirilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemede idarenin tek taraflı olarak mevzuatta yer alan iş artışı ve iş eksilişi hükümlerini dikkate almadan sözleşme şartlarında değişiklik yapabileceğinin belirtildiği, ihale dokümanının teklif vermeden önce tüm istekli olabilecekler tarafından eşit koşullarda bilinebilir ve öngörülebilir olması gerektiği, ancak mevzuat hükümlerini dikkate almadan idarenin tek taraflı kullanacağı yetkinin belirsizlikler oluşturacağı, dolayısıyla anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler" başlıklı 5.maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” kuralı yer almıştır.

 Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede, istekliler tarafından teklif edilecek fiyatın belirlenmesinde güzergâhın önemli bir bileşen olduğu, idareler tarafından ihtiyaca konu alım/iş içerisinde önemli olduğu düşünülen iş kalemleri ve/veya grupları ile bunlara ilişkin miktarların olabildiğince doğru bir şekilde belirlenerek ihale dokümanında tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirtilmesi gerektiği, ihale dokümanında ihale konusu alımın/işin önemli bileşenleri için asgari veya ortalama belirlemeler yapılması, belirlenmiş olan ihtiyaçlar dışında ortaya çıkabilecek her türlü ihtiyacın yüklenici tarafından temin edilmesi ve bunun için sözleşme bedelinin dışında herhangi bir ek ücret ödenmemesi yoluna gidilmesi, ihaleye katılan istekliler tarafından, ihale dokümanında somut olarak belirlenmiş ihtiyaçların yanı sıra nitelik ve niceliği önceden belli olmayan, itibari iş kalemleri veya grupları için de fiyat öngörülmesine yol açacağı anlaşılmaktadır.

 Bahse konu ihale dokümanında işin kapsamının 27 araçla, 27 farklı güzergâhta, 2023 yılı için personel taşımacılığı olduğu, Teknik Şartname’de idarenin, personel taşıma servis güzergâhlarını değiştirebileceği ve bu durumda ilave bedel ödemesi yapılmayacağı düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

 Anılan düzenlemenin ulaşım yapılacak güzergahta bir belirsizliğin ortaya çıkmasına neden olduğu, bu durumun ihaleye katılacak isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir biçimde oluşturmasına ve maliyet hesabı yapmasına engel teşkil edeceği, ihaleye katılacak istekli ya da istekliler için öngörülemez bir duruma neden olacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerden; saydamlık, güvenilirlik ve rekabetin sağlanması ilkelerine aykırı olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin işbu iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen ve dava konusu edilen Kurul Kararındaki 9 ve 10’uncu iddialara (dava dilekçesindeki sırasına göre 6 ve 7’nci) ilişkin kısmının iptaline, Kurul Kararındaki 2, 3, 5, 7, 8,11 8’inci (dava dilekçesindeki sırasına göre 1, 2, 3, 4, 5, 8) iddialar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

* Yargı mercileri tarafından verilen kararlar yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve olayın özelliklerine göre verilen kararlar olup; kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanmayacağı her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Kapsamlı değerlendirme ve benzer içtihat örnekleri için ilgili departmanımız ile iletişime geçiniz