Diyarbakır-Elazığ) D.Yolu-Diyarbakır Kuzey Batı Çevre Yolu Kesişimi Üçkuyu Köprülü Kavşak, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı (BSK), Drenaj İşleri, Otokorkuluk, Aydınlatma ve Trafik İşleri Yapılması İhalesi
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/070
Gündem No : 128
Karar Tarihi : 28.11.2012
Karar No : 2012/MK-360
Şikayetçi:
Çiçek Elektronik İnş. Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - Durmaz Otomotiv Petr. Ürün. İnş. Tarım Hayvancılık San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi
İhaleyi yapan idare:
Karayolları Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğü
Gündem Konusu:
Kamu İhale Kurulunun 25.07.2012 tarih ve 2012/UY.II-3051 sayılı kararı hakkında Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen yürütmeyi durdurma kararının uygulanmasına ilişkin Kurul kararı alınması.
Karar:
Karayolları Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğünce 17.02.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/2038 İKN'li “(Diyarbakır-Elazığ) D.Yolu-Diyarbakır Kuzey Batı Çevre Yolu Kesişimi Üçkuyu Köprülü Kavşak, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı (BSK), Drenaj İşleri, Otokorkuluk, Aydınlatma ve Trafik İşleri Yapılması” ihalesine ilişkin olarak,
Çiçek Elektronik İnş. Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - Durmaz Otomotiv Petr. Ürün. İnş. Tarım Hayvancılık San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 28.05.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.06.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, adı geçen başvuru sahibi 15.06.2012tarih ve 21819sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur. Kurul tarafından alınan 25.07.2012tarihli ve 2012/UY.II-3051sayılı kararda başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiş, ancak söz konusu kararın (B) kısmında yapılan değerlendirmeler sonucunda ihaleye teklif veren isteklilerden Tisan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Ölmez İnş. Elk. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, Ek-Pet İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılarak “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Çiçek Elektronik İnş. Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - Durmaz Otomotiv Petr. Ürün. İnş. Tarım Hayvancılık San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 15. İdare Mahkemesinin 19.10.2012 tarihli ve 2012/1222 sayılı kararında,
“…Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler başlıklı 40 ncı maddesinde “(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez. ... (4) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı ‘Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur. (5) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, a ay veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler. (6) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar. (7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir…” hükmü yer almaktadır.
Kamu ihale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler başlıklı 37 nci maddesinde ise “37.1.7. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gere ektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanları, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarını dirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir” hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının Diyarbakır 9. Bölge Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile yapılan (Diyarbakır-EIazığ) D. Yolu-Diyarbakır Kuzey Batı Çevre Yolu Kesişimi Üçkuyu Köprülü Kavşak Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı (BSK), Drenaj İşleri, Otokorkuluk, Aydınlatma ve Trafik İşleri Yapılması İşi" ihalesine katıldığı, söz konusu ihalenin davacı üzerinde kaldığı ihale kararının ihale amirince onaylanmasından sonra ihaleyi yapan idarece davacının anahtar teknik personel olarak gösterdiği aynı zamanda pilot ortak olan Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim ithalat ihracat San. Tic. Ltd. Şti.'nin ortağı ve inşaat işlerinden sorumlu müdürü Ömer Kargın’ın temsil yetkisine sahip müdür olmadığı, oysa Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine göre Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40/7.maddesine göre limited şirketlerde ortak ve müdür olan kişinin anahtar teknik personel olarak gösterilen kişiler için hizmet belgesi istenilmeyeceğine ilişkin hükmünün şirketi temsile yetkili olan müdürler için geçerli olduğu, anılan kişinin şirkette çalıştığına ilişkin belgenin de sunulmadığından bahisle davacı ortaklığın değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu karara karşı önce idareye şikayet daha sonra da Kamu İhale Kuramıma itirazen şikayet başvurusu yapıldığı bu başvurunun reddi üzerine de iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, yukarıda metni yazılı Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40/7.maddesine göre limited şirketlerde ortak ve müdür olan kişinin anahtar teknik personel olarak gösterilmesi halinde bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı, gerçek kişi istekliler hariç, bu ışı erin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edileceğinin yeterli olduğunun belirtildiği, anılan hükümlerde limited şirketlerde ortak ve müdür olan kişilerden bahsederken bu kişilerin aynı zamanda şirketi temsile yetkili olması gerekeceğine dair bir belirleme yapılmadığı, istekli bünyesinde çalıştığına dair belge istenmemesi için anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin ortak ve müdür olmasının yeterli bulunduğu, bu kişilerin aynı zamanda şirketi temsile yetkili olduğuna dair hükmün Kamu İhale Genel Tebliginde belirtildiği, oysa tebliğ hükümlerinin normlar hiyerarşisine göre üst norm niteliğinde olan yönetmelik hükümlerine aykırı olamayacağı, yönetmelik hükümleri ile getirilmeyen bir sınırlamanın tebliğ hükümleri ile getirilemeyeceği, söz konusu yönetmelik hükümlerinin ise açık olduğu ve getirilen ayrıcalıktan yararlanmak için anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin istekli limited şirkette ortak ve mudur olmasının yeterli olduğu, her ne kadar söz konusu Tebliğ hükmünün yürürlükte olması nedeni ile herkes için bağlayıcı olduğu düşünülebilir ise de, daha üst norm niteliğinde olan Yönetmelik hükümlerinin açık olması ve bu noktada yönetmelik ve tebliğ hükümlerinin çakışması karşısında anılan tebliğ hükmünün uygulanamayacağı, bu açıdan davacının teklif dosyasındaki anahtar teknik personele ilişkin belgeler arasında bulunan 17.02.2012 tarihli ve SMMM onaylı belgede; “Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi ünvanlı firmanın 12.01.2010 tarihi itibarı ile Ömer Kargın’ın firmanın % 50 ortağı olduğu ayrıca süresiz inşaat işlerinden sorumlu mesul müdür olarak da yetkili kılındığı sicil dosyasının tetkikinden anlaşılmıştır.” ifadelerinin bulunduğu, bu nedenle söz konusunu kişinin Yönetmeliğin 40/7.maddesinde belirtildiği şekilde anılan şirketin ihalenin ilan tarihinden itibaren geriye dönük bir yıllık sürede ortağı ve müdürü olduğunda kuşku bulunmadığı, bu nedenle bu kişi için söz konusu şirkette çalıştığına dair Sosyal Güvenlik Kurumundan alınacak bir belgenin sunulmasına gerek olmadığı, davacı ortaklığın anahtar teknik personelle istenilen şartlan yerine getirdiği sonucuna varılmıştır.
Kaldı ki söz konusu Tebliğ hükmünün uygulanacağının kabul edilmesi halinde ise, bu Tebliğ hükmünde limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerektiğinin belirtildiği, bu hükümden şirket adına imza atmaya yetkili müdür olunması gerektiği yönünde bir anlam çıkarılamayacağı, temsile yetkili müdür ile imzaya yetkili müdür ifadelerinin aynı anlama gelmeyeceği, davacı ortaklığın pilot ortağı olan Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin imzaya yetkili müdürü Mehmet Daşçi olsa da, anahtar teknik personel olarak gösterilen Ömer Kargın’ın da inşaat işlerinden sorumlu müdür olduğu ve bu anlamda şirketi temsile yetkili olduğu, bu nedenle anılan husus doğrultusunda Ömer Kargın’ın hem yönetmelikte hem de tebliğ belirtilen şartları taşıması nedeni ile bu kişi için davacı ortaklıkta görev yaptığına dair Sosyal Güvenlik Kurumundan alınacak bir belgenin sunulmasına gerek olmadığı, davacı ortaklığın anahtar teknik personelle istenilen şartları yerine getirdiğinde tartışma bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacı ortaklığın anahtar teknik personelle ilgili istenilen şartları yerine getirmiş olması nedeni ile anılan ortaklığın değerlendirme dışı bırakılmasında ve yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bunun yanında söz konusu işlemin ihaleye ilişkin olması ve uygulanması halinde telafisi imkansız zararlara sebep olacak olması karşısında dava konusu işlemin yürürlülüğünün durdurulması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi imkansız zararlardoğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, kararın tebliğini izleyen tarihten itibaren 7 gün içerisinde Ankara Bölge idare Mahkemesi'ne itiraz yolu açık olmak üzere 19/10/2012 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Yukarıda aktarılan Mahkeme kararı doğrultusunda, Çiçek Elektronik İnş. Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - Durmaz Otomotiv Petr. Ürün. İnş. Tarım Hayvancılık San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması gerekmektedir.
Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,
Açıklanan nedenlerle;
1) Kamu İhale Kurulunun 25.07.2012tarihli ve 2012/UY.II-3051sayılı Kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
* Yargı mercileri tarafından verilen kararlar yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine ve olayın özelliklerine göre verilen kararlar olup; kararların emsal karar olarak uygulanıp uygulanmayacağı her somut olay özelinde ayrıca değerlendirilmelidir. Kapsamlı değerlendirme ve benzer içtihat örnekleri için ilgili departmanımız ile iletişime geçiniz.
