E. Yönetim kurulu üyeleri ile şirket arasındaki ilişki

Gerek İsviçre Borçlar Kanunu, gerekse Türk Ticaret Kanununda ano­nim şirketler ile yönetim kurulu arasındaki ilişkinin hukukî niteliğini açıkla­yan bir hüküm bulunmamaktadır. Esas itibarıyla yönetim kurulu ile ortaklık tüzel kişiliği arasındaki ilişkilerin kanunlarda bütünüyle düzenlenmesi im­kânı da yoktur. Bu durumda, ortaklık ile yönetim kurulu arasındaki ilişkiye uygulanacak kuralların belirlenmesinde güçlükler ortaya çıkmaktadır.[32]

Anonim şirket ile yönetim kurulu üyeliğine seçilen kişiler arasındaki ilişkinin hukukî niteliği konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmektedir. Şöyle ki:

1. Hizmet akdi olduğu görüşü

Hizmet akdi, işçinin belirli veya belirsiz bir zamanda ücret karşılı­ğında, işverene bağımlı olarak hizmet görmeyi taahhüt etmesi olarak tanım­lanabilir (BK md. 313/1). Şirketin yönetim ve temsili kendilerine bırakılmış olan yönetim kurulu üyeleri ile şirket arasındaki ilişkinin belirli işlere ilişkin olmaması ve süreklilik arz etmesi nedeniyle hizmet ilişkisi olduğu ileri sürü­lebilir.[33] Ancak; Kaplan, bankalarda yönetim kurulu üyesi kişilerin aynı zamanda bankada başka üst düzey görev ifa etmeleri diğer bir ifade ile çift görevli olmalarını, birbirinden bağımsız vekâlet ve hizmet akitlerini içeren bir birleşik sözleşme olarak nitelendirilmesi gerektiğini savunmakta, ban­kada münhasıran idare meclisi üyeliği görevini üstlenen kişilerle banka ara­sındaki hukukî ilişkinin ise “vekalet akdi” niteliğinde olduğunda tereddüt etmemek gerektiğini ifade etmektedir.[34]

Özellikle iş hukukunda yönetim kurulu üyelerinin işçi değil işveren olarak kabul edilmesi, bu kişilere ödenecek ücretin sözleşmenin esaslı un­suru gözükmemesi bu görüşe yöneltilen en önemli eleştirilerdir.[35]

2. Vekâlet akdi olduğu görüşü

Yönetim kurulu üyeleri ile şirket arasındaki ilişkinin Borçlar Kanunu­nun 386’ncı maddesinde “…vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya tekabül eylediği hizmetin ifasını iltizam eder.” şeklinde ta­nımı yapılan vekâlet ilişkisine benzediği söylenebilir. Öte yandan aynı mad­denin ikinci fıkrasındaki diğer akitler hakkındaki kanunî hükümlere tâbi olmayan işlere de vekâlet hükümlerinin uygulanacağı yönündeki hüküm nedeniyle yönetim kurulu ile şirket arasındaki ilişkiye Borçlar Kanununun vekâlete ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği savunulmaktadır.[36]

Yönetim kurulu ile anonim şirket arasındaki hukukî ilişkinin niteliği­nin belirlenmesinde büyük güçlükler bulunmaktadır. Yönetim kurulu üye­liği, hem anonim şirket hem de üyeler açısından birçok yetki ve görevi bera­berinde getirmesi nedeniyle esas olarak iki taraflı bir hukukî ilişki özelliği gösterse de mevzuatımızda yer alan sözleşme tiplerinden hiç birine tam ola­rak uymamaktadır. Yönetim kurulu üyeliği, hem borçlar hukukuna hem de şirketler hukukuna tâbi ilişkilerden çeşitli özellikler gösterdiği için vekâlet benzeri bir sözleşme ya da sui generis bir sözleşme olarak nitelendirilmekte­dir.[37]

İsviçre doktrininde, anonim ortaklık ile yönetim kurulu arasında var olan sözleşmenin devamlılık unsuru nazara alındığında hizmet sözleşmesine benzemekle birlikte, ücret unsurunun zorunlu olmaması sebebiyle hizmet akdi olarak nitelendirilemeyeceği savunulmaktadır.[38]

Bu konu Alman doktrininde, anonim şirket ile yönetim kurulu ara­sında yapılmış bulunan sözleşmenin şartlarının yorumlanması yoluyla daha pratik bir şekilde çözümlenmiştir. Bu durumda, sözleşmede yer alan ücret unsuruna büyük önem verilmekte olup, şayet ücret akdin bir unsuru olarak kararlaştırılmışsa bu ilişki hizmet akdi olarak nitelendirilmekte, aksi du­rumda ise diğer tali şartlar da değerlendirilmek suretiyle vekâlet sözleşmesi­nin varlığı kabul edilmektedir.[39]

Türk hukukunda da İsviçre doktrininde benimsenmiş olan görüşün ço­ğunlukla kabul gördüğü söylenebilir. Ancak bu ilişkinin doğrudan vekâlet ilişkisi olarak nitelendirilmesinin doğru olmadığı da gerçektir. Doktrinde Çamoğlu ve Arslan’ın da savunduğu gibi, ortaklık ile yönetim kurulu arasın­daki akdin niteliğinin öncelikle sözleşmeye göre tespit edilmesi ye­rinde ola­caktır. Sözleşmede bu ilişkiyi vasıflandırmaya yarayacak ölçüde bir hüküm bulunmadığı taktirde, vekâlet hükümlerinin uygulanması yoluna gidilmeli­dir.[40]

Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesinin 24.11.1984 tarihli ve E. 81/475 K.81/5019 sayılı kararında, “Şirket ile yönetim kurulu üyeleri arasındaki ilişki bir vekâlet sözleşmesi ilişkisidir. İsviçre Federal Mahkemesi de, yöne­tim kurulu üyesi ile şirket arasındaki ilişkiyi vekâlet olarak nitelemiştir (BGE 1979 I, 627). O halde TTK’nın 1’inci maddesi yollamasıyla bu iliş­kiye ica­bında vekâlet hükümlerinin de uygulanmasını gerektirir.” denilmek suretiyle bu husus açıkça ifade edilmiştir.

Ortaklık ile yönetim kurulu arasındaki ilişkinin hukukî yönüne dair tartışmalara karşılık, anonim şirket yönetim kurulu üyeliği bir sözleşme iliş­kisi olarak değerlendirilmekte ve hukukî boşluk halinde bu ilişkiye vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması konusunda birlik bulunmakta­dır. Bu nedenle yönetim kurulu üyeleri ile anonim şirket arasındaki ilişkinin hukukî niteliği ile ilgili tartışmaların hukukî değeri kalmamıştır. Gerekçesi tartışılabilir olsa da bu sözleşme ilişkisinin doğumunun, yetkili organ tara­fından yönetim kurulu üyeliğine seçilme ve üye tarafından bu görevin kabul edilmesiyle gerçekleştiği kabul edilmektedir.[41]

F. Yönetim kurulunun oluşumu

Kural olarak yönetim kurulu üyelerinin seçimi genel kurula ait bir yetkidir. Organların seçimi konusundaki yetki genel kurulun devri caiz ol­mayan yetkilerdendir. Ancak kanun, bazı durumlara ilişkin olarak, hâlin özelliklerini de dikkate almak suretiyle değişik seçim yöntemleri öngör­müştür. Ortaklık yönetim kurulunun seçim ve tayini üç şekilde olur:

1. Esas sözleşmeyle tayin

Anonim ortaklığın ilk yönetim kurulu üyelerinin esas sözleşmeyle ta­yin edilmesi mümkündür (TTK md. 292). Hatta anî kuruluşta, yönetim ku­rulu üyelerinin esas sözleşmeyle tayin edilmiş olması zorunludur (TTK md. 289/4 ve 5). Tedrici kuruluşta esas sözleşmeyle atama mümkün olmakla birlikte zorunlu değildir.

2. Kuruluş genel kurulunca seçim

Tedrici kuruluş ile ilgili yukarıda ifade edildiği üzere, esas sözleş­meyle yönetim kurulu üyelerinin belirlenmesi mümkündür. Fakat kuruluşta yönetim kurulu üyeleri, iştirak taahhütnamesinde gösterilmemişse, taahhütlü pay sahipleri arasından kuruluş genel kurulunca seçilirler (TTK md. 292/1).

3. Genel kurul tarafından seçim

Bilindiği üzere, yönetim kurulu üyelerinin seçim yetkisi genel kurula aittir (TTK md. 312/1). Hatta organların ve bu arada yönetim kurulunun seçim yetkisi genel kurulun münhasır yetkilerinden olup, devri mümkün değildir. TTK’daki farklı pay grupları ya da azınlıktaki pay sahiplerinin yö­netim kurulunda temsilini sağlayan bir hüküm bulunmamak­tadır.

Uygulamada, ortaklıktaki pay sahiplerinin yönetim kurulunda temsili ve seçimi konuları esas sözleşmeye konulan hükümlerle düzenlenmektedir. Bu kapsamda olmak üzere, genellikle paylar birden fazla gruplara ayrıl­makla her bir grubun içinden kaç kişinin yönetim kurulu üyeliğine seçilebi­leceği belirlenmektedir. Dolayısıyla esas sözleşmeyle bir pay grubuna yöne­tim kuruluna üye gönderme konusunda imtiyaz tanınmışsa, bu pay grubunun esas sermayeye oranla pay sayısının fazlasına sahip olması şartı aranmaz.[42]

4. Yönetim kurulunca seçimi

Yönetim kurulunca üye seçimi istisnai bir durum olup, TTK’nın 315’inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan, istifa, ölüm, temyiz gü­cünü kaybetme, fiil ehliyetini yitirme gibi nedenlerle yönetim kurulu üyeli­ğinin boşalması halinde, kurul yasal şartlara sahip bir kimseyi geçici olarak yöne­tim kuruluna üye seçer ve ilk toplanacak genel kurulun onayına sunar. Bu şekilde yönetim kurulu üyeliğine getirilen kimse ilk genel kurul toplantı­sına kadar yönetim kurulu üyeliği görevini yürütür (TTK md. 315/1).

TTK’nın 315’inci maddesinin yukarıda anılan hükmüyle yö­netim ku­ruluna tanınan imkân emredici nitelikte olmadığından ana sözleş­meye ko­nulacak hükümle bu yetki tamamıyla alınabilir.[43] Yönetim kurulu üyesini seçme yetkisi genel kurulun münhasır yetkileri arasında yer aldığın­dan, yö­netim kurulunun TTK md. 315/1 uyarınca seçilen üyenin mutlaka genel ku­rulunun onayına sunulması zorunludur.[44]

Yönetim kurulu tarafından seçilmiş olan üye de tıpkı diğer üyeler gibi hak ve yetkilere sahiptir. Genel kurul bu kişinin üyeliğini reddederse bu ret kararı hukuk güvenliği bakımından sadece ileriye doğru hüküm doğurur, yani üyenin yaptığı işlemler ve kullandığı oylar geçerlidir.[45]

TTK’nın yukarıda anılan 315’inci maddesinde her ne kadar “bir” üye­nin boşalmasından söz edilmiş ise de, birden fazla üyeliğin boşal­ması duru­munda da yönetim kurulunun boşalan üyelikler için seçim yapması müm­kündür. Ancak bu durumda boş olan üyeliklere seçim yapabilmek için yö­netim kurulunun toplanarak karar alması gerekmektedir. Doktrin ve uy­gu­lamada karşılaşılan önemli bir sorun, bu takdirde toplantı ve karar nisabı­nın ne olacağı konusudur.

Bilindiği üzere, anonim ortaklıklarda şirket yönetim kurulunun top­lantı veya karar yeter sayısı sağlamaksızın aldıkları kararlar hukuken, yok hükmündedir. Bu kararlar hiçbir şekilde hüküm doğurmaz. Bu durumdan yola çıkarak doktrinde çoğunlukla, yönetim kurulu kurul organ olarak topla­nıp karar alma yeteneğine sahip olduğu müddetçe boşalan üyeliklerin yerine seçim yapabileceği, toplantı nisabını kaybettikten sonra artık toplanarak TTK’nın 315’inci maddesine dayanarak yeni üye seçemeyeceği kabul edil­mektedir.[46]

Buna karşılık Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesince, yönetim kurulu üyelik­lerindeki boşalmalar nedeniyle yapılacak üye seçiminde toplantı yeter sayı­sının sağlanamadığı durumda, karar yeter sayısı sağlanmışsa alınan kara­rın geçerli olduğu kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesinin 8/2/1990 tarih ve E: 5478, K: 708 sayılı kararında;

“TTK 315/1 hükmü, anonim şirketi idare ve temsil etmek gibi çok önemli bir işlevi olan yönetim kurulunun bazı üyelerinin ölmesi veya mad­denin ikinci fıkrasında öngörülen sebeplerden biriyle görevlerinin sona er­mesi halinde şirketin toplanacak ilk genel kurula kadar organsız kalmama­sını sağlamaya yönelik özel ve ayrık bir hüküm olduğu cihetle bu amaca uy­gun yorumlanmalıdır. Yönetim kurulunun TTK md. 315/1 maddesindeki geçici üye atama yetkisini kullanabilmek için mutlaka toplantı yeter sayısını haiz olması gerektiği yönünde lafzî ve dar yorum açılan üyelik nedeniyle geri kalan üyelerle toplantı nisabının oluşmadığı hallerde anılan yasa hük­münün uygulama imkanını ortadan kaldıracaktır. Özellikle, ana sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça yönetim kurulunun TTK’nın 312/1 maddesi gereği üç kişiden oluşmasının olağan hâli teşkil ettiği nazarı itibara alındı­ğında bir üyeliği açılan böyle bir yönetim kurulunun diğer iki üyesinin açı­lan üyeliğe geçici atama yapamamasının TTK’nın 315/1 maddesi hükmü­nün uygulama alanının kanun koyucunun amacına aykırı biçimde daralta­cağı kuşkusuzdur. Diğer bir anlatımla, yasa koyucu üç kişilik yönetim ku­rulunun varlığını da göz önüne alarak bu hükmü getirmiştir.” [47] denilmek suretiyle bu husus açıkça ifade edilmiştir.

Yönetim kurulunun, kurul organ olarak toplanıp karar alma yetene­ğine sahip olduğu sürece, boşalan üyelikler yerine yeni üyeler atayabileceği, TTK’nın 330’uncu maddesi gereğince anonim ortaklığın irade beyanının geçerli ola­rak oluşabilmesi için hem toplantı hem de karar yeter sayısına uyulması ge­rektiğinden bahisle Yargıtayın kararı doktrinde eleştirilere konu edilmekte­dir.

Nitekim doktrinde Kırca, Yargıtay kararının yönetim kurulundaki âni, beklenmedik toplantı yeter sayısı sorunuyla karşılaşan ortaklığın ilk genel kurula kadar organsız kalmasına engel olmak gayesine matuf bulun­duğunu, özellikle genel kurulca esas sözleşmede gösterilmiş olan sayıda yönetim kurulu üyesi seçilmeyerek ya da üyeliklerdeki boşalmalara rağmen karar sayısının korunması nedeniyle seçim yapılmayarak ilâve boşalmalar üzerine toplantı ya da karar nisabının sağlanamaması durumunda, bu gibi durumla­rın beklenmedik, anî olaylar olarak nitelendirilmesi söz konusu ol­mayaca­ğından anılan içtihada dayanarak üye seçimi yapılmasının mümkün olmaya­cağı görüşündedir.[48]

Çamoğlu, toplantı nisabı olmadan karar yeter sayısından söz etme­nin mümkün olmadığını, yönetim kurulunun kurul-organ olarak çalıştığını, top­lantı yeter sayısının yarıdan bir fazla olması itibarıyla, karar yeter sayısı olmadan toplantı nisabının sağlanamayacağından bu nevi kararların alınma­sının mümkün olmayacağı, bu bağlamda dokuz kişilik yönetim kurulunda en çok dört, yedi kişilik yönetim kurulunda ise en çok üç üyeliğin kalan üye­lerce dolduru­labileceğini savunmaktadır.[49]

Pulaşlı ise anılan hükmün, Yargıtay kararında da ifade edildiği üzere, anonim ortaklıkta ortaklığı temsil ve idare açısından çok önemli fonk­siyonu olan yönetim kurulu üyelerinin görevlerinin sona ermesi nedeniyle şirketin toplanacak ilk genel kurula kadar organsız kalmamasını temin ama­cıyla ko­nulmuş özel ve ayrık bir hüküm olduğu cihetle amaca uygun yo­rumlanması­nın gerektiğini, bu nedenle TTK’nın 315’inci maddesinin birinci fıkrasın­daki yetkiye daya­narak yöne­tim kuruluna üye seçimi için mutlaka toplantı yeter sayısının sağlanmasının gerektiği şeklindeki lafzî ve dar yorumun, kanunun anılan hükmünü uygu­lama imkânını ortadan kaldıracağını ve kanun koyucunun amacına da aykırı olacağını belirterek üç kişiden oluşan Yönetim Kurulunda bir üyeliğin boşal­ması halinde kalan iki üyenin toplanarak geçici üye seçebile­ceğinin kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir.[50]

Kanaatimizce de, yönetim kurulunun TTK’nın 315/1 maddesindeki geçici üye atama yetkisini kullanabilmek için mutlaka toplantı yeter sayısını haiz olması gerektiği yönünde lafzî ve dar yorum açılan üyelik nedeniyle geri kalan üyelerle toplantı nisabının oluşmadığı hallerde anılan yasa hük­münün uygulama imkânını ortadan kaldıracaktır. Bu nedenle Yargıtayın görüşünün yasa koyucunun amacına uygun olduğunu düşünmekteyiz.

Öte yandan boşalan üyelikler nedeniyle yeter sayısı bulunamıyorsa, örneğin üç üyeden ikisi ya da beş üyeden üçünün yerleri boşalmışsa, bu du­rumda, denetçilerin derhal genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırması ve eksik üyelerin tamamlanmasının sağlanması veya mahkemeye müracaat ederek yönetim kurulu görevinin kayyıma bırakılmasını istemesi gerekmek­tedir.

Yönetim kurulunun bu yolla üye seçmesinin önüne geçilmesi ama­cıyla Kooperatifler Kanununda md. 55/2 olduğu gibi esas sözleşmede hü­küm bulunması halinde genel kurul tarafından yönetim kuruluna yedek üye seçilmesi usulü de benimsenebilir.[51]

5. Kamu tüzel kişilerinin üye seçimi

TTK’nın 275’nci maddesi gereğince, konusu kamu hizmeti olan ano­nim ortaklıkların sözleşmelerinde bu yönde hüküm bulun­maktaysa, ilgili kamu tüzel kişileri yönetim kuruluna temsilci gönderebilir­ler. TTK’nın 275’inci maddesi uyarınca kamu tüzel kişileri tara­fından atanan üyeler, diğer yönetim kurulu üyeleri ile aynı haklara sahip ve aynı yükümlülüklere tâbi­dirler.[52]

Yazdır