3. Ceza Hukuku ve Bilgisayar
Bilgisayar ile işlenen suçlar, genellikle bu hususa ilişkin ayrı bir düzenleme yapılmamışsa, ceza düzenlemeleri içerisinde mütalaa edilerek, cezalandırılmaktadır. Ancak hızla gelişen teknoloji ve beraberinde gelen yenilikler, yeni eylem ve işlemlerin çıkmasına sebebiyet vermekte, mevcut ceza düzenlemeleri ise, bunları karşılamağa yetmemektedir. Dolayısıyla bu hususlara ilişkin olarak yeni düzenlemelere ihtiyaç bulunmaktadır.
A. Bilgisayar Suçu(Computer Crime) Tanımı
“Computer crime”[395](bilgisayar suçu) olarak adlandırılan ve sık olarak kullanılan bu terimin net bir tanımı yapılmamıştır. Ancak bu ifade ile, bilgisayar kullanım bilgisine sahip bir kişi tarafından yapılan hukuka aykırı fiiller anlatılmak istenir. Nasıl ki, araba hırsızlığında araba kullanılmasının bilinmesi gerekli ise, bilgisayarla ilgili suçlarda da, en azından bigisayar bilgisine sahip olmak gereklidir.
Bigisyarın kullanılması suretiyle, hukuka aykırı eylemin veya amacın gerçekleştirilmesi halinde, ceza düzenlemeleri doğrudan devreye girer. Örneğin, bilgisayar aracılığıyla e-mail gönderilerek, üçüncü kişilerin aldatılması halinde, “mails to defraud”(mail yolu ile dolandırıcılık) suçu işlenmiş olur.
Günümüzde bilgisayar alanında gerçekleştirilen baş döndürücü gelişmeler, bu alanda daha önemli ve pahalı zararlara sebep verecek suçların oluşumuna da zemin hazırlamaktadır. Mevcut ceza düzenlemeleri ile, bu suçlarla baş etmek, şimdiden bir çok sorunun çıkmasına sebebiyet vermekte, boşluk daha ziyade mahkeme kararları ile doldurulmaya çalışılmaktadır.
Bilgisayar eğer çalınmışsa, normal hırsızlığa ilişkin ceza hükümleri burada da uygulanır. Eğer bilgisayar değil de, içindeki program(software) çalınmışsa, bu programın disket, CD, DVD yada bir kağıtta bulunup bulunmadığı, önem arz etmektedir. Normal olarak, hırsızlık maddi bir malın çalınması eylemidir. Program çalınmasında, maddi müşahhas bir varlıktan söz edemeyiz. Bundan dolayı eyalet ceza düzenlemeleri, hırsızlığı tarif ederken, bu hususu da göz önünde bulundurarak “computer crime”(bilgisayar suçu) adı altında, “software”(program) hırsızlığını da düzenlemiştir. Bu husus bazı hallerde, özellikle ticari alanda söz konusu olması durumunda, yetkisiz bilgi alımını olarak kabul edilmekte ve “Trade Secrets Protection Statute”(Ticari Sırlar Kanunu) kapsamında suç teşkil etmektedir.
Bilgisayara veya içindeki programlara(software) kasıtlı olarak internet yada diğer yollarla veya programlar aracılığıyla(virüs gibi) müdahale edilip, işlemez hale getirilmişse, bu halde bilgisayar suçun mağduru(the victim of a crime) durumunda olur. Dolayısıyla bu halde bilgisayar sahibinin, bu aracı kullanması vasıtasıyla yürütmüş olduğu işlemler gerçekleşmeyecek ve zarar görecektir. Bu durumda müdahaleyi yapan failin cezai ve hukuki sorumluluğu söz konusu olabilecektir. Ticari alanda da suç olarak kabul edilen bu eylemler, şirket çalışanları yada rakipler tarafından yapılabilir.
B. Bilgisayarın Yetkisiz Kullanımı
Başkasına ait olan bilgisyarı kullanarak, onun içerisindeki bilgi ve belgelere ulaşmak ve onları elde etmek, üstelik tüm bunları sahibinin izni ve bilgisi olmadan yapmak, önemli bilgisayar suçlarından(computer crime) biri olarak kabul edilmiştir. Bazı eyaletler her nasılsa, bilgisayarın haksız kullanımını hırsızlık suçu olarak kabul etmezler. Fail burada bilgisayar sahibini sürekli olarak bilgisayardan mahrum etme niyeti içinde olmadığından, eylem hırsızlık olarak kabul edilmemektedir[396]. Ancak son yıllarda bu tür suçlardaki artış ve eylemlerin çeşitliliği, bu alanda yeni ve değişik düzenlemelerin yapılması zorunluluğunu da beraberinde getirmiştir.
Bir çok durumda, bilgisayardan bu tür bilgilerin alınması, ticari sırların çalınması suçu içerisinde mütalaa edilmektedir. Bazı eyaletlerde bilginin bilgisayardan çalınması “computer trespass”(bilgisyarın haksız kullanılması) suçu olarak adlandırılır[397]. “Computer trespass” olarak adlandırılan bilgisayarın haksız kullanım suçu, bilgisayara yetkisiz ulaşarak kazanç sağlamayı, haksız kullanımı, hafızasında bulunan bilgileri depolamayı veya başka yere transfer etmeyi içermektedir. Bu hususa ilişkin olarak çeşitli eyalet ve federal düzenlemeler bulunmaktadır[398].
C. Bilgisayar Tarafından Gerçekleştirilen Faaliyet Programının Değiştirilmesi
Gerek ticari alanda, gerekse sanayii alanında çeşitli faaliyetler, otomasyon şeklinde düzenlenen programlar vasıtasıyla yürütülmektedir. Bu tür programların gerek çalışanlar tarafından, gerekse üçüncü kişiler tarafından müdahale edilmek suretiyle, programın amaç ve hedef dışı kullanılması yada yönlendirilmesi ve bu şekilde menfaat temin edilmesi de suç olarak kabul edilmiştir. Örneğin, bir firma kurmuş olduğu bilgisyar otomasyon sistemine uygun olarak, mallarının dağıtımını yapıyorsa, bubilgisayar firma çalışanları yada üçüncü kişiler tarafından kullanılarak, dağıtım programının yönü ve hedefi değiştirilerek, yanlış yere dağıtımın yapılmasının sağlanması, faillerin hukuki ve cezai sorumluluğunu gerektirir.
D. Bilgisyar Vasıtasıyla Ekonomik Casusluk Yapılması
Bilgisayar son yüzyılda gelişen, çok fonksiyonlu bir araçtır. Özellikle internete bağlanması suretiyle iletişim amaçlı olarak kullanılması, değişik casusluk faaliyetlerinde de kullanılmasını gündeme getirmiştir. Bu konuda çıkarılan “The Economic Espionage Act(EEA)”[399](Ekonomik Casusluk Düzenlemesi) önemli bir federal düzenlemedir. Bu düzenleme, şirketlerin üst düzey yöneticilerinin şirket hakkında sahip olduğu bilgileri, üçüncü kişilere bilgisyar vasıtasıyla aktarmasını yada üçüncü kişilerin şirket bilgisayarına girerek, şirket bilgilerini almalarını ve bu şekilde casusluk yapmalarını suç olarak kabul etmiştir. Tüm bu bilgiler ticari sır kapsamında mütalaa edilmektedir. Bir başka deyişle, “The EEA” bilgisayarın içerdiği bilgileri çalmayı, almayı yada ticari sırlara ulaşmayı suç olarak kabul etmiş, ayrıca bir ticari sırrı e-mail etmeyi, dağıtmayı, transfer etmeyi, nüsha çıkarmayı, yok etmeyi, değiştirmeyi, kitlemeyi, saklamayı, çizmeyi, fotoğraf çekmeyi, fotokopi ve faks etmeyi de yasaklamıştır. Bu casusluk eylemlerini işleyenler, eğer ferdi olarak yapmışlarsa 500 000$ para cezası ile 15 yıla kadar hapis cezası, organize olarak işlenmişse 10 milyon $ kadar para cezası ile 15 yıla kadar hapis cezası ödemek durumundadırlar.
Bu tür bilgilerden sorumlu olan görevliler, başka bir şirkete değişik bir pozisyonla geçmişlerse, bunların eski işverenlerine, diğer şirkete geçen görevlisinin ekonomi casusluk yapıp yapmadığını tespit için araştırma ve inceleme yapmasına veya yaptırmasına müsaade edilmiştir.
E. Elektronik Fon Transfer Suçları(Electronic Fund Transfer Crimes)
Günümüzde özellikle bankacılık ve sigortacılık gibi finans kuruluşlarında hemen hemen tüm işlemler, bilgisyar vasıtasıyla fonların elektronik transferi ile yapılmaktadır. Elbette bu durum bazen hukuka aykırı amaçlar için de kullanılmaktadır. Bu hususa ilişkin olarak çıkarılan “The Electronic Fund Transfers Act(EFTA)”[400](Elektronic Fon Transferleri Düzenlemesi) düzenlemesi, bu konulara ilişkindir. Elektronik transfer yolu ile bir takım bilgi ve nüshaların elde edilmesi, özellikle bu işlerde kullanılan giriş kod ve şifrelerin hileli şekilde elde edilmesi yada bu yolla her ne suretle olursa olsun hukuka aykırı şekilde menfaat temin edilmesi, haksız kazanç sağlanması suç olarak kabul edilmiştir.
4. Ticari Suçlara İlişkin Prosedür
“Business crime”[401](ticari suçlar), diğer suçlarda olduğu gibi, aynı usul işlemlerine tabidir. Amerika Anayasa Sistemi, kurmuş olduğu yargı sistemi içerisinde bireysel hakların(individual rights) korunmasını garanti altına almıştır. Özellikle de özel hayatın gizliliği ve dokunulmazlığı ilkesini koyması, mahkemelerin de bu ilkeleri bireyler lehine genişletmesi, ticari alanda faaliyet gösterenleri oldukça rahatlatmıştır.
A. Ticari Faaliyetlere İlişkin Anayasının Dördüncü Düzenlemesinin(Fourth Amendments) Uygulanması
Anayasanın meşhur dördüncü düzenlemesi(the fourth amendment to the U.S Constitution), insanların şahsiyetlerini, konutlarını, belgelerini ve ilişkilerini, kısaca kendisi için özel sayılacak tüm hususların korunmasını garanti altına alır[402]. Bir başka deyişle, bu düzenleme ile kişilerin özel hayatının gizliliği(the right of privacy) sağlanır[403]. Kişiler için özel olarak kabul edilen alana ilişkin yapılacak haksız müdahale ve uygulamalara karşı, her türlü yasal korumayı temin eder[404].
Bu düzenleme gereği, yönetsel kuruluşlar mahkemeden yasal izin almadan(warrant), kişilerin özel alanına giremezler ve herhangi bir inceleme yada soruşturma yapamazlar. Dolayısıyla yönetsel kuruluşlar, mahkeme izni olmadan ticari faaliyet alanlarına da giremez ve araştırma yapamazlar. Bu teşebbüs hürriyetinin de önemli bir ilkesidir. Bir başka deyişle, yönetsel kuruluşlar ancak mahkemeyi, kişinin mülkiyeti ve ticari faaliyeti üzerinde hukuka aykırı eylemler yada deliller olduğu yönünde ikna edip, mahkemeden izin(warrant) aldıktan sonra, ilgilinin mülkiyetine yada ticari alanına girebilir. Bu düzenleme ile, ticari alanda faaliyet gösteren kişiler ve ticari işletmeler, herhangi bir baskı olmadan faaliyetlerini sürdürebilirler. Eğer yönetsel kuruluş bu düzenlemenin aksine, mahkemeden izin almadan, ticari bir işletmeye girse ve araştırma yapsa, firma sahibi aleyhine deliller bulsa, bunlara ilişkin olarak dava açıp, firma sahibini suçlasa, mahkeme hukuka aykırı olarak elde edilen bu delilleri göz önünde bulundurarak, ilgiliyi suçlayamaz ve cezalandıramaz[405].
Yönetsel kuruluşlara araştırma ve soruşturma için getirilen bu sınırlamaların istisnaları da bulunmaktadır. Fevkalade hallerde ve suçüstü hallerinde bu kuralın uygulanması söz konusu değildir[406]. Örneğin, binada yangın çıkması halinde, delillerin yok olacağı endişesi ile, yönetsel görevliler mahkemeden izin(warrant) almadan inceleme yapıp, delil toplayabilirler.
“Business crime” olarak adlandırılan ticari suçların çoğunda, ticari faaliyete yada işletmeye ilişkin belgeler, kayıtlar ve defterler delil olarak kullanılmaktadır. Muhasebeciler, avukatlar ve diğer ilgili kişiler ticari işletmeye ait bilgi ve belgelere sahiptirler. Bu kişilerde müşterilerine ait, sahip oldukları tüm bilgi ve belgeleri saklamak, aleyhe kullanmamak durumundadırlar. Yönetsel kuruluşların ticari faaliyette bulunan kişilere ait olan ancak, muhasebeci yada avukat gibi ilgili kişilerde bulunan bilgi ve belgelere de ancak, mahkeme izni(warrant) almak suretiyle ulaşabileceklerdir. Özellikle avukat ve müşterisi arasında savunmaya yönelik olan her türlü bilgi ve belgenin hiçbir araştırmaya konu olmayacağı kabul edilmiştir. Bir başka deyişle, savunma halinde, yönetsel kuruluş mahkemeden izin almış olsa bile, avukat ile müvekkil arasına giremeyecektir. Amerika da avukatla ile müvekkil arasındaki ilişki papaz ile günah çıkaran kişi arasındaki ilişkiye benzetilir.
B. Ticari Faaliyetlere İlişkin Anayasanın Beşinci (Fifth Amendment) Düzenlemesinin Uygulanması
Amerika Anayasanın beşinci düzenlemesi(the fifth amendment to the US Constitution), kişinin kendi aleyhine suçlama yapamayacağı ilkesini(self-incrimination)[407] düzenlemiştir. Anayasanın bu düzenlemesinden, ticari işletme sahipleri de faydalanabileceklerdir. Bu husus özellikle ticari alanda faaliyet gösteren, şirketlerin çalışma ve faaliyetleri ile ilgili her türlü bilgiyi vererek kamuya aydınlatma da göz önünde bulundurulacaktır[408].
İKİNCİ BÖLÜM
TİCARİ SÖZLEŞMELER
I.Genel Olarak
Her ticari faaliyet temelde bir sözleşmeyi içerir. Sözleşme(contract)[1] ise, geçerli bir yükümlülüğü içeren anlaşmayı(agreement) ifade eder[2]. Sözleşmeler bir anlaşmadan kaynaklanırlar[3]. Bu yüzden sözleşmelere yükümlülük doğuran anlaşmalar adı da verilmektedir[4]. Sözleşme tanımının özünde, tarafların karşılıklı borç ve yükümlülüklerini içeren anlaşma yatmaktadır[5]. Bir yada daha fazla kişinin, hukuki sonuç elde etmek üzere iradelerini açıklamaları, sözleşmeyi oluşturur[6].
